رای ١٧٩٠ شماره ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بند «و» ماده ٣ صورتجل-سه کمیته چھار نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ اداره کل راه و شھرسازی

١۶/١١/١٣٩٧ ٩۶٠٠٨۴۵ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٧٩٠ مورخ ١٣٩٧/٩/۶ با موضوع: «ابطال بند «و» ماده ٣ صورتجلسه کمیته چھار نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ اداره کل راه و شھرسازی » جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه : ١٣٩٧/٩/۶

شماره دادنامه: ١٧٩٠

شماره پرونده : ٨۴۵/٩۶

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : آقای مھدی به آبادی

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند «و» ماده ٣ صورتجلسه کمیته چھار نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان

گردش کار : شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند «و» ماده ٣ صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً با توجه به لایحه پیوست بند (و) ماده ٣ تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ که شھردار وقت گرگان و مدیرکل راه و شھرسازی استان و معاونت عمرانی استانداری و رئیس سازمان نظام مھندسی ساختمان استان گلستان آن را امضاء نمودند و جھت اجرا ابلاغ نموده اند، مستند به ماده ۴ و ٣٣ قانون نظام مھندسی ساختمان و دو رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ٣٧۶ ،٣٧۵ ،٣٧۴ـ ١٣٨۶/۵/٢٨ و رأی شماره ٩٩ ـ ١٣٩۴/٢/١۴ خلاف قانون و مقررات و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده بوده است، با توجه به رأی شماره ٣٧۶ ،٣٧۵ ،٣٧۴ـ ١٣٨۶/۵/٢٨ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری استدعای اعمال ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری باتوجه به اینکه مجدداً برخلاف مفاد رأی مارالذکر مجدداً گرفتن مجری را به مالکان احداث ساختمان تکلیف و اجباری نموده اند از تاریخ تصویب و خارج از نوبت تقاضای ابطال دارم. ضمناً در صورت عدم موافقت با ماده ٩٢ تقاضای ابطال موارد خواسته شده مستند به بند ١ ماده ١٢ و ٨٨ قانون دیوان عدالت اداری دارم. »

متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: «اعمال ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢«

طرف شکایت: ١ـ شھرداری گرگان ٢ـ اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان ٣ـ استانداری گلستان ۴ـ سازمان نظام مھندسی ساختمان استان گلستان

خواسته: ابطال بند «و» ماده ٣ تصمیم صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ از تاریخ تصویب

سلام علیکم

احتراماً به استحضار عالی می رساند، مطابق ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ مقرر شده است که «چنانچه مصوبه ای در ھیأت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی ھیأت عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. ھرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رأی ھیأت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت، بدون رعایت مفاد ماده ٨٣ قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در ھیأت عمومی مطرح می نماید.» ریاست محترم ھمان طور که مستحضرید،ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در بند الف رأی شماره ٣٧۶ ،٣٧۵ ،٣٧۴ـ ١٣٨۶/۵/٢٨ به استناد ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب ١٣٧۴ ،ماده ٩ آیین نامه اجرایی ماده ٣٣ قانون مارالذکر که اشعار داشته کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مھندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجرا شود و مالکان را برای انجام امور مختلف ساختمانی خود مکلف به استفاده از مجریان مذکور نموده است، خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن یعنی ھیأت وزیران،تشخیص و حکم به ابطال آن صادر فرموده است.در صورتجلسه تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ با حضور اعضای معاون عمرانی استانداری گلستان و شھردار گرگان و مدیرکل راه و شھرسازی استان گلستان و رئیس سازمان نظام مھندسی ساختمان استان گلستان در بند (و) ماده ٣ تصمیم کارگروه مزبور که جھت اجرا به ادارات ذیربط ابلاغ شده است، با تفسیری ناصحیح از مقررات، مستند به قانون نظام مھندسی ساختمان، مالکان متقاضی احداث ساختمان را مکلف به سپردن اجرای تمامی عملیات اجرایی ساختمان منحصراً به مجری در سالھای ١٣٩٢ تا ١٣٩۶ براساس متراژ مساحت ساختمان و از ابتدای سال ١٣٩۶ برای کلیه ساختمانھا با ھر مساحتی در شھر گرگان و استان گلستان الزامی نموده است. ریاست محترم ھمان طور که مشخص ھست بعد از صدور رأی شماره ٣٧۶ ،٣٧۵ ،٣٧۴ـ ١٣٨۶/۵/٢٨ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری بند (و) ماده ٣ تصمیم کمیته ۴ نفره در استان گلستان در بی توجھی آشکار و تعارض با رأی لازم الاتباع صادره از ھیأت عمومی و ماده ۴ و ٣٣ قانون نظام مھندسی ساختمان و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده است،مضاف بر اینکه در قانون نظام مھندسی تشکیل این چنین کمیته ای برای اتخاذ تصمیم در خصوص افزایش تعرفه ھای مھندسی و یا الزام مالکین که قصد احداث ساختمان دارند به گرفتن مجری پیش بینی نشده است و از اختیارات قانونی ایشان این گونه تصمیم گیریھا خارج و اقدام کمیته مزبور خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده لذا در اجرای ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، استدعای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند «و» ماده ٣ تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ موضوع قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان از تاریخ تصویب مورد تمناست.

ضمناً لازم به ذکر است اخیراً نیز مجدداً ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری برابر دادنامه لازم الاتباع شماره ٩٩ ـ ١٣٩۴/٢/١۴ ماده ٧ از فصل سوم از مبحث دوم و بند ١٩ـ ١ـ ٩ فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان درخصوص الزام مالکان متقاضی احداث ساختمان به اخذ قرارداد با مجری جھت اجرای کلیه عملیات ساختمانی را خلاف قانون تشخیص و حکم به ابطال آن مواد مغایر با قانون صادر فرموده است که این رأی تأکیدی بر رأی سابق الصدور ھیأت عمومی ھست، علیھذا مراتب جھت استحضار عالی شما تقدیم می گردد. بذل توجه و عنایت شما عالی مقام در صدور اوامر، مستنداً به ماده ٩٢ قانون دیوان، مورد استدعاست. ضمناً در صورت عدم موافقت با اعمال ماده ٩٢ تقاضای ابطال موارد خواسته شده را مستنداً به بند ١ ماده ١٢ و ٨٨ قانون دیوان دارم. »

متن صورتجلسه مورد اعتراض به شرح زیر است:

«٣ـ با توجه به ابلاغ تعرفه بر اساس مبحث دوم مقررات ملی ساختمان توسط سازمان نظام مھندسی ساختمان استان گلستان مقرر گردید درخواستھا و مکاتبه ھای مربوط به تعرفه ابلاغی توسط سازمان مذکور پاسخ داده شود. ضمن بررسی ھای پیشنھادی مجریان که پیوست می باشد موارد ذیل به تصویب رسید:

………………

………………

و) نظر به قانون نظام مھندسی ساختمان و ماده ٧ فصل سوم مبحث دوم مقررات ملی تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصراً توسط سازندگان مسکن و ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز یا پروانه اشتغال از وزارت راه و شھرسازی می باشند (به عنوان مجری) انجام شود که بدین ترتیب سازمان نظام مھندسی ساختمان استان مکلف گردید طی مدت ۴ سال دامنه شمول سازندگان مسکن و ساختمان و رأساً به کلیه ساختمانھا به شرح ذیل تعمیم دھد.

١ـ ابتدای سال ١٣٩٢ ساختمانھای با متراژ ١٠٠٠ مترمربع به بالا و یا ۶ سقف به بالا و یا دارای زیر زمین با ھر متراژ و سقف.

٢ـ از ابتدای سال ١٣٩٣ ساختمانھای با متراژ ٧۵٠ مترمربع به بالا و یا ۵ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با ھر متراز و سقف.

٣ـ از ابتدای سال ١٣٩۴ ساختمانھای با متراژ ۵٠٠ مترمربع به بالا و یا ۴ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با ھر متراژ و سقف.

۴ـ از ابتدای سال ١٣٩۵ ساختمانھای با متراژ ٢۵٠ مترمربع به بالا و یا ٣ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با ھر متراژ و سقف.

۵ ـ از ابتدای سال ١٣٩۶ برای کلیه ساختمانھا. ـ قائم مقام وزیر و مدیرکل راه و شھرسازی استان گلستان »

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان به موجب لایحه شماره ٩٧/٢٢٣/١۴٩٠٢ـ ١٣٩٧/٣/٢٢ توضیح داده است که:

«مدیر دفتر محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد(ص)

احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ٨۴۵/٩۶ و شماره پرونده ٩۶٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠٠۶۴٧ موضوع دادخواست آقای مھدی به آبادی به طرفیت این اداره کل به خواسته ابطال بند (و) ماده٣ تصمیم صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ بدین وسیله لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می گردد:

١ـ با عنایت به ماده ١٠ تصویب نامه شماره ۴۶٠۵/ت٢٨۵۴٩ھـ ـ ١٣٨٣/۴/٢٢ ھیأت وزیران (بند ٢ـ ۴ـ ٢ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ـ نظامات اداری) اشعار می دارد: مجری ساختمان در زمینه اجرا، دارای پروانه اشتغال به کار از وزارت راه و شھرسازی است و مطابق با قراردادھای ھمسان که با مالکان منعقد می نماید اجرای عملیات ساختمان را بر اساس نقشه ھای مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد بر عھده دارد، مجری ساختمان نماینده فنی مالک در اجرای ساختمان بوده و پاسخ گوی کلیه مراحل اجرای کار به ناظر و دیگر مراجع کنترل ساختمان می باشد. در تبصره این ماده مقرر شده است: شھرداریھا و سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی 5/21/2019  موظفند نام و مشخصات مجری واجد شرایط را که توسط مالک معرفی شده و نسخه ای از قرارداد منعقد شده با او را در اختیار شھرداری و سازمان نظام مھندسی ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوطه قید نمایند. مالکانی که دارای پروانه اشتغال به کار در زمینه اجرا می باشند، نیازی به ارائه قرارداد ندارند.

٢ـ مفاد ماده ١٠ فوق در بند ١٢ـ ١ـ ٣ـ ٩ مبحث دوازدھم مقررات ملی ساختمان (ایمنی و حفاظت کار در حین اجرا) مصوب١٣٩٢ نیز قید شده و بر اساس بند ١٢ـ ١ـ ٣ـ ١٠ صاحب کار (مالک یا قائم وی)، اجرای عملیات ساختمانی را بر طبق قرارداد کتبی به سازنده (مجری) واگذار می نماید. از آنجا که حفظ حداقل کیفیت ساختمانھا و ارتقای کیفیت و طول عمر آنھا، رعایت ضوابط شھرسازی و مقررات ملی ساختمان، صرفه جویی در منابع ملی از جمله مصرف انرژی، ھمچنین کاھش حوادث ساختمانی که متأسفانه در سالھای اخیر قریب نیمی از حوادث ناشی از کار را تشکیل می دھد، بدون تردید مستلزم اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت اجرای ساختمان اعم از اشخاص حقوقی (شرکتھای مجری و انبوه ساز و اشخاص موضوع ماده ١۵ آیین نامه اجرایی قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب ١٣٧۵ (و اشخاص حقیقی دارای صلاحیت اجرای ساختمان (مھندسان، کاردانان،معماران تجربی و انبوه سازان حقیقی) است که به موجب ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ١٣٧۴ اشتغال آنان از طریق اخذ پروانه اشتغال به کار مدرک صلاحیت حرفه ای باید به تأیید وزارت راه و شھرسازی و وزارت کشور (مقرر در ماده ۴ قانون) می رسید. حال آن که در سال ١٣٨٣ به شرح فوق به تصویب ھیأت محترم وزیران رسیده است و لذا اشخاص حقیقی و حقوقی به اجرای عملیات ساختمانی مستلزم داشتن این صلاحیت حرفه ای است طبق نص صریح ماده ٣٢ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب سال١٣٧۴ ،تخلف از قانون محسوب می گردد. با نگرش به اینکه طبق بند ٩ ماده ٢ و ماده ٣۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان رعایت مقررات ملی ساختمان الزامی است و از طرفی ماده ٣ تصویب نامه یاد شده فوق (بند ٢ـ ٢ـ ٢ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ـ نظامات اداری) مقررات ملی ساختمان را در سراسر کشور لازم الاجرا نموده است لذا الزام فوق یعنی اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت در سراسر کشور لازم الاجرا است.

٣ـ در این راستا اشخاص دارای صلاحیت اجرا باید وظایف مشروحه خود در مواد ١١ الی ١٨ تصویب نامه فوق و مواد ٢ تا ٣ الی ٢ـ ۴ـ ١٢ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ـ نظامات اداری و وظایف محوله در مباحث مقررات ملی ساختمان و سایر مدارک لازم الاجرا را به طور کامل و دقیق رعایت نمایند و توجه داشته باشند که مسئولیتھای این وظایف را عھده دار ھستند. سازندگان (مجریان) حسب بند ٣ـ ١ـ ١ پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ھمانند سایر اعضای حقیقی و حقوقی سازمان نظام مھندسی ساختمان استان مکلفند بلافاصله پس از عقد قرارداد اجرای ساختمان مراتب را با ذکر مشخصات فنی و ملکی نوع خدمات، تعداد کار و زیربنای آن کتباً به سازمان استان اعلام نمایند و عدم اقدام در این خصوص تخلف انتظامی محسوب می گردد.

۴ـ لازم به ذکر است ماده ۴٠ تصویب نامه ھیأت وزیران مقرر می دارد «دستورالعمل ھای موضوع این آیین نامه ظرف مدت ۶ ماه به وسیله وزارت مسکن و شھرسازی تھیه و ابلاغ می شود و در موارد سکوت یا ابھام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین نامه یا دستورالعملھای مربوط، طبق نظر وزارت مسکن و شھرسازی عمل خواھد شد». این مفھوم در بند ٢ـ ١١ـ ٣ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان نیز قید شده است و در این راستا دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان طی شماره ۵۶٠٩۶/١٠٠/٠٢ ـ ١٣٨٧/١١/٢ توسط وزیر وقت ابلاغ شده است که تاکنون به قوت خود باقی بوده و با در نظر داشتن اصلاحیه ھای بعدی ابلاغی، ملاک عمل است. ضمناً یادآوری می نماید در خصوص موضوع فوق، مفاد نظریه مقام عالی وزارت نیز که طی شماره ۵۴٨٨٨/١٠٠/٠٢ ـ ١٣٩٣/١٠/١۵) ٩٣/۶ـ ١٣٩٣/١٠/١٠ (به استناد ماده ١٢٣ آیین نامه اجرایی صادر و طی نامه شماره ۵۵۵٧۴/۴٠٠ـ ١٣٩٣/١٠/٢١ ابلاغ شده باید لحاظ گردد که بر اساس این نظریه انتخاب مھندسان و اشخاص دارای صلاحیت اجرا به عنوان سازنده (مجری یا پیمانکار) و واگذاری خدمات مذکور به آنان از حقوق مسلم شھروندان بوده و انتخاب پروژه برای پذیرش ارائه خدمات مذکور از حقوق اساسی مھندسان (اشخاص دارای صلاحیت اجرا) می باشد و برای سازمانھای استانھا در خصوص ارجاع کارھای فوق به اعضاء و دریافت بھای این خدمات وظیفه و اختیاری در قانون و آیین نامه اجرایی احصاء و مقرر نشده است. بدیھی است سازمانھای نظام مھندسی ساختمان استانھا صرفاً موظفند بر حسن انجام خدمات مھندسی اعضای خود نظارت نمایند.

۵ ـ در پایان لازم به توضیح است که تمامی قوانین، آیین نامه ھا و بخشنامه ھای مربوط به صنعت ساختمان (در حوزه مقررات ملی ساختمان) توسط وزارت متبوع به این اداره کل و سایر ادارات کل استانھا ابلاغ می گردید و بدیھی است ھرگونه ابطال یا تغییر در مقررات ابلاغی گذشته نیز می بایست توسط وزارت متبوع ابلاغ گردد تا ماھیت و قابلیت اجرایی برای این اداره کل پیدا نماید که در موضوع مطروحه تاکنون ابلاغی مبنی بر ابطال واصل نشده است و در این خصوص صرفاً مکاتبه مدیرکل دفتر سازمانھای نظام مھندسی و تشکلھای حرفھای وزارت متبوع واصل شده است که مبنی بر ادامه اجرای قانون در بحث مجری ذیصلاح می باشد. علی ایحال با عنایت به موارد معنونه تقاضای رد شکایت شاکی را مسالت دارد. »

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٧/٩/۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

با توجه به حکم ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ١٣٧۴ مبنی بر اینکه «از تاریخی که وزارت مسکن و شھرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشھای ساختمان و شھرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می شود و مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است…» تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عھده وزارت مسکن و شھرسـازی و بـا کسب نظر وزارت کشور بـوده و کمیته چھار نفره اختیاری مبنی بـر تعیین مجریـان مذکور ندارد، بنابراین بند (و) ماده ٣ صورتجلسه کمیته چھار نفره مورخ ١٣٩٢/٧/٢ اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان به لحاظ خارج بودن از حدود اختیارات کمیته مزبور مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود. با اعمال ماده ١٣ قانون پیش گفته و تسری ابطال مصوبه به زمان تصویب آن موافقت نشد.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی