رای شماره ھای ٢١۶١ و ٢١۶٢ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ ،۵ آیین نامه نحوه و تربیت وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٣۶۵/٢/١٠ ھیأت وزیران

١٣٩٨/١/١٩ ٩۴٠٠۵٩۶ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ھای ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢١۶١ و ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢١۶٢ مورخ ٢١/١٢/١٣٩٧ با موضوع: «ابطال مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ ،۵ آیین نامه نحوه و تربیت وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠/٢/١٣۶۵ ھیأت وزیران» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ٢١ / ١٢ / ١٣٩٧ شماره دادنامه: ٢١۶٢ـ ٢١۶١۵٩۶ / ٩۴ ،۶٢۶ / ٩۴ :پرونده شماره

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آقان علی اوسط صائب و یونس قربانخانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران

گردش کار: الف: آقای علی اوسط صائب به موجب دادخواستی ابطال مواد ١ و ٢ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

احتراماً به استحضار می رساند به موجب قرارداد اینجانب و ھمسرم دارای یک واحد آپارتمان (دو پلاک) با مقدار ۶۴ مترمربع قدرالسھم عرصه موقوفه در پی مراجعه به اداره اوقاف کرمانشاه و پرداخت اجارات معوقه و در حال تأدیه و نیز بیش از ٠٠٠ / ٠٠٠ / ٢ ریال دستمزد کارشناس وجه ھنگفتی بالغ بر ٠٠٠ / ١۶٠ / ٧٣ ریال بابت پذیره انتقال از اینجانب مطالبه و الزاماً پرداخت نموده ام در پاسخ به اعتراض اینجانب معلوم گردید پذیره دریافتی بر اساس مـواد ١ و ٢ آیین نامه اصلاحی مـورخ ۴ / ٨ / ١٣٨٢ مـوضوع آیین نامه نحوه و ترتیب و وصول پذیره و اھدایی مصوب١٠ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران مستند به تبصره ماده١٣ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ٩ / ١٠ / ١٣۶٢ با اعمال ١۵ %مابه التفاوت ارزش عرصه نسبت به ارزش ایجاد قیمت مبنای نرخ عادله محاسبه و تحت عنوان پذیره در گلوگاه انتقال از مستأجرین دریافت می نمایند. لذا ضمن ایراد به مستندات مورد عمل سازمان اوقاف که در این مصوبه حقوق مستأجر رعایت نشده و خلاف موازین شرعی و قانونی و نیز خلاف نیات خیرخواھانه واقف می باشد و موجب سوء استفاده سازمان اوقاف شده است بنا بر دلایل زیر خواستار ابطال تبصره مذکور و مواد آیین نامه مربوطه و نیز استرداد وجوه اخذ شده می باشم.

١ـ عبارت نرخ عادله در تبصره ماده١٣ به جای بھای عادله که برای انجام معاملات و تملک اراضی و املاک می باشد به عنوان مثال در ماده ٣ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای طرح ھای عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ٢٠ / ١١ / ١٣۵٨ و سایر قوانین موضوعه که ذکر آنھا در این لایحه موجب تطویل کلام خواھد شد عبارت بھای عادله که آن ھم با توافق طرفین در ترکیب ھیأت کارشناسی می باشد در باب بیع و عقود معاملاتی است در حالی که تبصره مذکور با جعل عنوان و تغییر موضوع به نرخ عادله و اقتباس غلط اندر غلط از عنوان عوارض پذیره شھرداریھا که صرفاً برای اماکن تجاری و اعطاء تراکم و کاربریھای برتر از مؤدیان وصول می گردد سازمان اوقاف با سوء استفاده از تبصره مذکور در باب اجارات اماکن مسکونی قیمت مبنای ١۵ %ضریب اعمال شده را که به ھیچ وجه عادلانه نبوده و تعیین کنندگان قیمت مبنا نمایندگان سازمان اوقاف می باشند که بدون رعایت حقوق مستأجرین صرفاً ملاحظات بودجه ای سازمان را در نظر داشته اند قیمتھای از پیش تعیین شده را در مورد عرصه موقوفه ھای شھری در اختیار افرادی که ظاھرا کارشناس خطاب می شوند قرار داده و بدون اینکه خدمات کارشناسی در قالب نظریـه مستقل کارشناس ارائـه شود وجوه دیگری بـر مستأجرین در سـوء استفاده از ایـن تبصره تحمیـل می کنند. در حالی که درصدی از قیمت ارزش معاملاتی اراضی و املاک مورد عمل دارایی و شھرداریھا در سراسر کشور و شاید در تمام نقاط دنیـا می تواند ھم حقـوق مستأجرین را رعـایت کرده ھم منافع سازمان اوقـاف را تأمین نموده و ھم نیـات خیرخواھانه واقف را برآورده نماید.

٢ـ پذیره ھنگامی قابل وصول می باشد که مستأجر در مورد اجاره تعدی و تفریط نموده و یا از کاربری مسکونی به صـورت تجاری استفاده نمایـد آن ھم بـا مبنای قیمت ارزش معاملاتی اراضی و املاک دارایی به نرخ به اصطلاح عادله ای که سلیقه ای است و به ھیچ وجه غبطه مستأجر رعایت نشده و یک طرفه می باشد علیھذا تقاضای ابطال تبصره ماده ١٣ و مواد ١ و ٢ آیین نامه اجرایی و نیز ابطال اقدامات و تخلفات طرف شکایت و استرداد وجه اخذ شده مورد استدعاست.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

«آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی ھیأت وزیران در جلسه مورخ ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ بنا به پیشنھاد شماره ٨۶٩۶ / ٢٩٩٣ / ١١ـ ٩ / ۵ / ١٣۶۴ وزارت ارشاد اسلامی به استناد ماده ١٣ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ٢/ ١٠ / ١٣۶٣ مجلس شورای اسلامی آیین نامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اھدایی را به شرح زیر تصویب نمودند:

ماده١ـ در مواردی که زمین بلامعارض وقفی ابتدائاً با اعطای حق تملک اعیان جھت احداث واحد مسکونی و صنعتی (دارای موافقت اصولی) به اجاره واگذار می شود ٣٠ %قیمت عادله روز زمین طبق نظر کارشناس دادگستری و یا خبره محلی به ھنگام تنظیم سند اجاره به عنوان پذیره ابتدایی علاوه بر مال الاجاره عادله روز از متقاضی اعم از شخص حقیقی یا حقوقی دریافت خواھد شد. بدیھی است نحوه استفاده از مورد اجاره باید در سند اجاره قید گردد.

تبصره ـ میزان پذیره رقباتی که بدون سند اجاره در اختیار اشخاص است در صورت موافقت متولی و یا اداره حج و اوقاف و امور خیریه با تنظیم سند اجاره و پرداخت اجور معوقه ایام تصرف مشمول این ماده است، مشروط بر اینکه تصرف متصرف قبل از سال ١٣۶١ باشد.

ماده٢ـ مستأجر عرصه ای که حق تملک اعیان داشته و احداث اعیان نموده است، چنانچه بخواھد مورد اجاره را به غیرانتقال دھد ١۵ %مابه التفاوت ارزش فعلی عرصه موقوفه نسبت به ارزش زمان ایجار را می باید به عنوان پذیـره انتقالی بـه ھنگام تنظیم سند اجاره بـه نفع موقوفه پرداخت نماید. این ترتیب در نقل و انتقالات بعـدی نیز رعایت خواھد شد. بدیھی است قیمت عرصه به نحو مندرج در ماده ١ محاسبه خواھد شد.

تبصره ـ چنانچه مستأجر در یک قطعه زمین موقوفه واحدھای متعددی احداث نماید، در موقع انتقال قیمت عرصه ھر واحد طبق قانون تملک آپارتمانھا تعیین و پذیره انتقالی براساس آن محاسبه و دریافت خواھد شد.

ماده٣ـ در ایجار رقبات بلامعارض موقوفه جھت استفاده به عنوان محل کسب صددرصد سرقفلی در صورت تعلّق برابر نظر کارشناس یا خبره محلی از طریق مزایده به ھنگام تنظیم سند اجاره به نفع موقوفه وصول خواھد شد.

ماده۴ـ ھرگاه مستأجر بخواھد واحد تجاری را که عرصه و اعیان آن وقف است به غیر انتقال دھد، باید با کسب موافقت متولی و اداره حج و اوقاف و امور خیریه ١٠ %کل سرقفلی محل را که کارشناس یا خبره محلی تعیین می کند به ھنگام تنظیم سند اجاره به موقوفه بپردازد و در صورتی که قبلاً سرقفلی به موقوفه پرداخت کرده باشد، ١٠ %مزبور نسبت به مابه التفاوت سرقفلی فعلی محاسبه و دریافت می شود.

ماده ۵ ـ در صورتی که مستأجر در زمینی که برای سکونت اجاره نموده و بر خلاف شرط سند اقدام به احداث محل کسب نموده باشد، در موقع انتقال ملک و یا ایجار محل کسب باید ۵٠ %سرقفلی را برابر نظر کارشناس به موقوفه پرداخت نماید.»

ب: آقای یونس قربانخانی به موجب دادخواستی ابطال مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و عرض خسته نباشید

محترماً به استحضار می رساند با توجه به محتوای رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در ذیل دادنامه شماره ٢٨٧ ـ ٢٨۶ ـ ٣١ / ۴ / ١٣٨۶ که می فرماید «به شرح نظریه شماره ٢٠٩٧٧ / ٣٠ / ٨۶ ـ ٣٠ / ١/ ١٣٨۶ فقھای شورای نگھبان و اطلاق تبصره ماده ١٠ آیین نامه نحوه و ترتیب پذیره و اھدایی در مواردی که واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته و ھمچنین اطلاق تبصره ماده مزبور نسبت به لزوم سرمایه گذاری خلاف موازین شرع شناخته شد.» حال با توجه به محتوای رأی باید مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی نیز ابطال شود چون ھرگاه واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته باشد اخذ پذیره خلاف شرع خواھد بود. در حالی که در مواردی که اداره اوقاف تولیت برخی از موقوفات را دارد این قاعده را رعایت نمی کند. خواھشمند است نسبت به ابطال مواد یاد شده آیین نامه اقدام لازم به عمل آید.» در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ١٠٢٧ ـ ۵ / ٨ / ١٣٩۴ ثبت دفتر ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی شده
پاسخ داده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و عرض خسته نباشید

محترماً با توجه به اخطاریه رفع نقص در مورد پرونده کلاسه ٩۴ / ۵٩۶) شماره پرونده ٩۴٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠٠٣١٠( ضمن ارسال تصویر مصوبه مورد شکایت درباره ابطال مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی موضوع تصویب نامه شماره ١٣٠٧٨ ـ ٢٢ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران ذیلاً جھات مغایرت آنھا را با شرع مقدس به استحضار می رسانم: جھات مغایرت مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی با شرع (در مواردی که واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته) به قرار زیر می باشد:

الف: یا ایھا الذین آمنوا اوفوا بالعقود (قرآن کریم، سوره مائده آیه ١ (والموفون بعھدھم اذا عاھدوا (سوره بقره آیه ١٧٧ (قرآن کریم دستور اکید داده است بر وفا کردن به عقود. ظاھر این دستور عمومی است که شامل ھمه مصادیق می شود و ھر چیزی که در عرف عقد و پیمان شمرده شود و تناسبی با وفا داشته باشد را در بر می گیرد. احادیث معتبر فراوان در باب وفای به عھد وجود دارد که از ذکر آنھا به خاطر امتناع از اطاله کلام پرھیز می نمایم (چون در محضر اساتید بزرگوار دیوان عدالت اداری ھمانند زیره به کرمان بردن خواھد بود).

ب: مسئله ٨٣ از تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در باب وقف می فرماید: اگر واقف وظیفه متولی و کار او را معین کند که ھمان متبع خواھد بود، و اما اگر معین نکرده باشد وظیفه او ھمان کارھای متعارفی است که انجامش برای امثال ملک موقوفه لازم است، از قبیل تعمیرات و اجاره دادن و گرفتن مال الاجاره و تقسیم آن بین موقوف علیھم و پرداخت مالیات و امثال آن، ھمه این کارھا لازم است با رعایت احتیاط و مراعات مصلحت وقف و مصلحت موقوف علیھم انجام پذیرد و احدی حق ندارد مزاحم او شود حتی موقوف علیھم.

ج: اداره امور وقف طبق آن چه که واقف در انشاء وقف مقرر کرده فقط بر عھده متولی شرعی خاص است و اگر متولی خاصی از طرف واقف نصب نشده باشد، اداره امور وقف بر عھده حاکم مسلمین است و کسی حق دخالت در آن را ندارد، ھمچنان که کسی حتی متولی شرعی، حق تغییر وقف از جھت آن و ھمچنین تغییر و تبدیل شرایط مذکور را انشاء وقف را ندارد.

د: حکم الامثال فیما یجوز و فیما لایجوز واحد.

رأی ھیأت عمومی

به شرح نظریه شماره ٢٠٩٧٧ / ٣٠ / ٨۶ ـ ٣٠ / ١ / ١٣٨۶ فقھای محترم شورای نگھبان، اطلاق تبصره ماده ١٠ آیین نامه نحوه و ترتیب پذیره و اھدایی در مواردی که واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته و ھمچنین اطلاق تبصره ماده مزبور نسبت به لزوم سرمایه گذاری خلاف موازین شرع شناخته شده است. به اصل ١٧٠ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران و ماده ١ و سایر مقررات قانون دیوان بنابراین مستندا عدالت اداری مصوب ١٣٨۵ در باب مقررات دولتی که توسط شورای نگھبان خلاف احکام شرع شناخته می شود، حکم به ابطال تبصره ماده ١٠ آیین نامه نحوه و ترتیب پذیره و اھدایی موضوع تصویب نامه شماره ١٣٠٧٨ ـ ٢٢ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران صادر می شود. شیاء ھمانند، دارای حکمی ھمانند خواھند بود، اعم از اینکه آن حکم مثبت باشد یا منفی. به عبارت دیگر حکم ھر شیء حکم مانند آن نیز ھست. بنابراین اگر موجودی به حکمی از احکام محکوم شود، موجود دیگری که مانند موجود اول است، بـه ھمان حکم محکوم می گردد. زیرا بین دو موجود ھمانند، آنچه موجب امتیاز و جدایی آنھا از یکدیگر می شود، به ذات و ماھیت آنھا وابسته نیست، بلکه صرفاً یک امر عرضی است. پس دو موجود متمائل یا موجودات امثال، در ماھیت متحدند. در این ھنگام اگر این ماھیت به حکمی محکوم شود که در یک مورد به طور ایجاب است و در مورد دیگر به طور سلب، مستلزم اجتماع نقیضین خواھد بود و چون اجتماع نقیضین از نظر عقل محال است، آنچه موجب آن می گردد نیز محال است. به این ترتیب نتیجه آن است که اشیاء ھمانند، دارای حکم واحد می باشند. اعم از اینکه آن حکم به طور ایجاب باشد یا به طور سلب. در نتیجه در مواد ١ ،٢ ،٣ ،۴ و ۵ آیین نامه مورد بحث نیز ھرگاه واقف نظر به اخذ پذیره نداشته باشد و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته باشد و یا تفاوتی برای محل کسب یا سکونت قائل نشده باشد، خلاف موازین شرع خواھد بود. ً به اصل ١٧٠ قانون ھـ ـ با اصل «تسلیط» و قاعده حرمت «اکل مال بالباطل» نیز مغایرت دارد. مستندا اساسی تقاضای ابطال مواد فوق الاشاره را دارم.» در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست امور تنظیم لوایح و تصویب نامه ھا و دفاع از مصوبات دولت (حوزه معاونت حقوقی ریاست جمھور) به موجب لایحه شماره ١۵۵٩ / ٢٨١٩٧ ـ ١۵ / ١ / ١٣٩۵ ،توضیح داده است که:

«جناب آقای دربین

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

در خصوص دادخواستھای موضوع نامه ھای شماره ٩۴ / ۵٩۶ ـ ٢٣ / ٨ / ١٣٩۴ و ٩۴ / ۶٢۶ ـ ١۶ / ٨ / ١٣٩۴ به ترتیب راجع به شکایات از مواد (١ تا ۵ (آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٣۶۵ و نیز شکایت از مواد (١ و ٢ (آیین نامه یاد شده پاسخ تفصیلی شماره ٩٨۵۴٠٨ / ٩۴ـ ٣ / ١١ / ١٣٩۴ سازمان اوقاف و امور خیریه ایفاد و اضافه می نماید:

١ـ ماده ١ آیین نامه یاد شده به موجب تصویب نامه شماره ۴۴٠۵٢ / ت٢٩٣۶٣ھـ ـ ٧ / ٨ / ١٣٨٢ اصلاح گردیده است لذا ارائه دادخواست در خصوص مصوبه سال ١٣۶۵ به جھت منتفی شدن موضوع محل ایراد می باشد.

٢ـ ماده (١٣ (قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، ناظر به «پذیره و اھدایی» حاصل از اجاره و استیجار رقبات موقوفه می باشد و بدیھی است در صورتی که نظر قانونگذار صرفاً اخذ «اجاره بھا» بود، کاربرد عبارت «پذیره و اھدایی» موضوعیت نداشت.

٣ـ مطابق نظریه شماره ٢٠٩٧٧ / ٣٠ / ٨۶ ـ ٣ / ١ / ١٣٨۶ شورای نگھبان که شاکی به آن استناد نموده در مورد اصل اخذ پذیره مطلبی بیان نگردیده است بلکه مقدار و نحوه تعیین آن مورد ایراد قرار گرفته است که بنا بر مصوبه اصلاحی سال ١٣٨٢ و در جھت رفع ایرادھای شورای نگھبان (موضوع نامه ھای شماره ٨٧٩ ـ ١٨/ ٧ / ١٣٧۴ و شماره ١٠٧ ـ ٨ / ٣ / ١٣٨۴ شورا مورد استناد در دادخواست دوم) مبلغ پذیره موضوع ماده (١( طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری و یا دو نفر خبره محلی به ترتیب مقرر در ماده تعیین می گردد. لازم به ذکر است مطابق نظریه شماره ۵١٨۵٩ / ٣٠ / ٩٢ـ ٨ / ٧ / ١٣٩٢ شورای نگھبان نیز اخذ پذیره مغایر شرع اعلام نگردیده است. با توجه به مراتب فوق رد شکایت را خواستار است.» متن نامه شماره ٩٨۵۴٠٨ / ٩۴ـ ٣ / ١١ / ١٣٩۴ سازمان اوقاف و امور خیریه به شرح زیر است:

«جناب آقای عباسی

معاون محترم امور حقوقی دولت

سلام علیکم

عطف به نام شماره ١١٧١٠٨ / ٢٨١٩٧ ـ ٩ / ١٠ / ١٣٩۴ در خصوص اخطاریه ٩۴ / ۵٩۶ ـ ٢٣ / ٨ / ١٣٩۴ دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع دادخواست آقای یونس قربانخانی به خواسته ابطال مواد ١ ،٢ ،٣، ۴ و ۵ آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ با اصلاحات بعدی به لحاظ مغایرت با قانون و شرع، موارد ذیل جھت طرح و ارائه به ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، به استحضار می رسد:

١ـ ماده ١٣ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ٢ / ١٠ / ١٣۶٣ بیان می دارد: «وجوھی که از محل پذیره و اھدایی حاصل از اجاره و استیجار رقبات موقوفه دریافت می گردد از عواید ھمان موقوفه محسوب و به مصارف مقرره خواھد رسید.» بر اساس این ماده قانونی که به تأیید شورای نگھبان ، وجوه حاصل به عنوان عواید رسیده است، اصل جواز دریافت پذیره مورد تأیید قرار گرفته است و منطوقاً موقوفه معرفی شده است که در موقوفات منفعتی به صراحت متن ماده مذکور در پیوند با عقد اجاره از مستأجر دریافت می شود. توجه به تبصره ذیل ماده ١٣ که حکم نحوه و ترتیب وصول پذیره را مشخص نموده است نیز مبین این است که قانونگذار در ماده ١٣ در مقام بیان جواز دریافت پذیره و توصیف آن است و از این جھت در تبصره توضیحی حکم نحوه وصول آن را بیان و به مقررات آیین نامه ارجاع نموده است. علیھذا اصل جواز دریافت پذیره، علی نحو الاطلاق به استناد این ماده مورد تأیید قانونگذار و شـورای نگھبان قـرار گرفته و نحوه وصول آن نیز علی الاطلاق به مقررات آیین نامه ارجاع شده است.

٢ـ با توجه به تبصره ذیل ماده ١٣ که در مقام ایجاد بصیرت و توضیح نسبت به جواز اخذ پذیره در ذیل عقد اجاره موقوفات است، نحوه و ترتیب وصول آن را علی الاطلاق به مقررات آیین نامه ارجاع نموده است که بر مبنای ضوابط عرفی توسط ھیأت وزیران به تصویب رسیده است و در ماده یک آن، با توجه به صدر ماده ١٣ که دریافت وجوه با عنوان پذیره را حاصل از عقد اجاره می داند بیان داشته است که این وجوه ھنگام تنظیم سند اجاره از متقاضی انعقاد اجاره دریافت می گردد. بنابراین با لحاظ اطلاق متن قانون و اطلاق تبصره آن، شکایت شاکی فاقد دلیل و مغایر قانون است و تقاضای وی مبنی بر ابطال مواد صدرالذکر از آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی قابل پذیرش نیست.

٣ـ از وجوه دیگری که عنایت به آن ضروری است اینکه، وصول پذیره و ھرگونه تدبیر مدیریتی ناظر بر اعمال تولیت در دو ساحت قابل توجه است یکی: از حیث اینکه دریافت پذیره متوجه حقوق موقوف علیھم است و مقررات آیین نامه یا ھرگونه ضابطه دیگر در خصوص نحوه وصول پذیره می بایست با لحاظ احکام حوزه وقف باشد که یکی از آنھا مالکیت موقوف علیھم نسبت به عواید موقوفه (از جمله پذیره) است و مقررات آیین نامه در حوزه احکام وقف نمی تواند مغایر حکم مالکیت موقوف علیھم نسبت به عواید موقوفات منفعتی باشد. شورای نگھبان نیز در نظریه شماره ٢٠٩٧٧ / ٣٠ / ٨۶ ـ ٣٠ / ١ / ١٣٨۶ که مستند به دادنامه شماره ٢٨۶ـ٢٨٧ـ٣١ / ۴ / ١٣٨۶ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است نیز دقیقاً در ھمین ساحت و با توجه به احکام حوزه وقف، اظھارنظر نموده است و طبعاً مبانی این نظر صرفاً در موارد ناظر بر حوزه وقف قابلیت استفاده خواھد داشت به علاوه اینکه این نظریه، صرفاً در موارد ناظر بر سرمایه گذاری پذیره مأخوذه در موقوفات خاص بوده و قابلیت تسری به سایر موضوعات متفاوت ندارد. اما ساحت دیگری که در ارتباط با وصول پذیره قابلیت بررسی دارد، ارتباط دریافت پذیره با مستأجر است، بدیھی است در این حوزه احکام و موازین شرعی و قانونی ناظر بر عقد اجاره حاکم است. کما اینکه متن ماده ١٣ قانون نیز به صراحت وجوه ناظر بر پذیره را حاصل از عقد اجاره معرفی نموده است. بنابراین وجوه پذیره در ذیل عقد اجاره و ناظر بر احکام این عقد است. از احکام و موازین شرعی ناظر بر عقد اجاره که در متون فقھی فقھاء کثرا… امثالھم وارد شده و از عمومات قانونی نیز قابل دریافت است اینکه روابط موجر و مستأجر علی القاعده تابع تراضی و احکام مالکیتی است و موجر می تواند ھرگونه شرطی را که مغایر صریح قانون و شرع نباشد با مستأجر تراضی کند و مستأجر نیز بر مبنای آزادی اراده این شروط را قبول یا رد می نماید. ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز در مواضع متفاوت اساس اینکه رابطه موقوفه به عنوان موجر با مستأجر نیز علی القاعده تابع احکام اجاره است را مورد تأیید قرار داده است. یکی از شروطی که در عقد اجاره، متداول و در موقوفات نیز متعارف است شرط جواز احداث اعیان است که در ماده ۵٠۴ قانون مدنی نیز به صراحت تجویز شده است و طبعاً مستأجر نیز در قبال دریافت این حق قراردادی عوضی را خواھد پرداخت که نام این عوض در حوزه موقوفات به عنوان «پذیره» معرفی شده است و اطلاق تبصره ماده ١٣ نیز نحوه وصول آن را به آیین نامه ارجاع نموده و بر مبنای اطلاق آن نیز شرایط و میزانی بر دریافت آن بیان شده است، علیھذا از آنجا که شاکی در مقام مستأجر اقدام به طرح شکایت ابطال مواد ١ الی ۵ آیین نامه را نموده است باید مأخوذ به احکام اجاره باشد و قیاس احکام عقد اجاره با احکامی که ناظر بر عقد وقف می باشد ناروا است و از ھیچ وجاھت شرعی و قانونی برخوردار نمی باشد.

۴ـ از دیگر شروطی که به تجویز موازین شرعی و قانونی از جمله ماده ۴٧۴ قانون مدنی امکان درج آن در متن عقد اجاره وجود دارد، شرط منع انتقال به غیراست که در عقود اجاره با موضوع موقوفات نیز متداول است، بالطبع در چنین مواردی نیز موجر امکان مطالبه عوضی در قبال تجویز انتقال منافع دارد و از این حیث پذیره انتقال قابل تحلیل است و در متون قانون و شرعی منعی در دریافت آن وجود ندارد، به علاوه اینکه طرفین ھر عقد، از ھر حیث تابع احکام ناظر بر قرارداد منعقده فی مابین ھستند و از جمله احکام ناظر بر قرارداد اجاره موقوفات پذیره انتقال است که ناظر بر ماده ١٣ قانون، که به موجب قاعده پس از انتشار آن در روزنامه رسمی ھمه اشخاص از آن آگاه ھستند، امکان دریافت پذیره انتقال از مستأجر ھنگام اجاره و استیجار وجود دارد. علیھذا نظر به اطلاق ماده ١٣ و اینکه مفاد آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اھدایی در محدوده قانون تصرفی نداشته و از این حیث مغایرتی با قانون ندارد و از سوی دیگر مطابق موازین شرعی، اخذ پذیره به تبع عقد اجاره انجام می شود و از احکام ناظر بر این عقد برخوردار است تقاضا دارد نسبت به طرح استدلالات فوق الذکر به ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری و تقاضای رد شکایت مطرح شده اقدام مقتضی مبذول گردد.» در خصوص مغایرت آیین نامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب ١٠ / ٢ / ١٣۶۵ ھیأت وزیران با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگھبان به موجب نامه ھای شماره ٨٨۴ / ١٠٠ / ٩۶ ـ ١٨ / ٢ / ١٣٩۶ و ۵٩٣۵/ ١٠٠ / ٩٧ ـ ٢٣ / ۴ / ١٣٩٧ اعلام کرده است که::١٣٩۶ / ٢ / ١٨ ـ ٩۶ / ١٠٠ / ٨٨۴ شماره نامه متن

«١ـ اطلاق ماده یک، در مواردی که نظر واقف بر عدم اخذ پذیره باشد یا نظر به اخذ پذیره به نحو خاص داشته باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد. ھمچنین در مواردی که واقف نظری ندارد و مصلحت وقف به تشخیص متولی بدون اخذ پذیره یا به مبلغ کمتر و یا بیشتر از پذیره تعیین شده در این آیین نامه باشد اشکال دارد.

٢ـ در ماده ٣ ،اطلاق آن نسبت به موردی که واقف نظر به عدم اخذ سرقفلی یا کیفیت دیگری غیراز مرسوم داشته باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد.

٣ـ در مواد ۴ و ۵ ،انحصار به ١٠ %بدون رضایت متولی شرعی ـ خاصه یا عامه ـ بر اساس مصلحت سنجی ایشان وجه شرعی نداشت، بنابراین اطلاق آن خلاف موازین شرع می باشد در جایی که اصل اخذ سرقفلی مشروع باشد. ھمچنین کسب موافقت اداره حج و اوقاف در موارد وجود متولی خاص، خلاف موازین شرع است. :١٣٩٧ / ۴ / ٢٣ ـ ٩٧ / ١٠٠ / ۵٩٣۵ شماره نامه متن اطلاق ماده ٢ ،در مواردی که نظر واقف بر عدم اخذ پذیره باشد یا نظر به اخذ پذیره به نحو خاص داشته باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد. ھمچنین در مواردی که واقف نظری ندارد و مصلحت وقف به تشخیص متولی بدون اخذ پذیره یا به مبلغ کمتر و یا بیشتر از پذیره تعیین شده در این آیین نامه باشد اشکال دارد.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ٢١ / ١٢ / ١٣٩٧ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

مطابق احکام تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ،نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأت عمومی لازم الاتباع است. نظر به اینکه دبیر شورای نگھبان / ۴ / ٢٣ ـ ٩٧ / ١٠٠ / ۵٩٣۵ و ١٣٩۶ / ٢ / ١٨ ـ ٩۶ / ١٠٠ / ٨٨۴ شماره ھای نامه موجب به اساسی قانون ١٣٩٧ ،اعلام کرده است که:

٢ـ اطلاق ماده ٢ ،در مواردی که نظر واقف بر عدم اخذ پذیره باشد یا نظر به اخذ پذیره به نحو خاص داشته باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد. ھمچنین در مواردی که واقف نظری ندارد و مصلحت وقف به تشخیص متولی بدون اخذ پذیره یا به مبلغ کمتر و یا بیشتر از پذیره تعیین شده در این آیین نامه باشد اشکال دارد.

٣ـ در ماده ٣ ،اطلاق آن نسبت به موردی که واقف نظر به عدم اخذ سرقفلی یا کیفیت دیگری غیراز مرسوم داشته باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد.

۴ـ در مواد ۴ و ۵ ،انحصار به ١٠ %بدون رضایت متولی شرعی ـ خاصه یا عامه ـ بر اساس مصلحت سنجی ایشان وجه شرعی نداشته، بنابراین اطلاق آن خلاف موازین شرع می باشد در جایی که اصل اخذ سرقفلی مشروع باشد. ھمچنین کسب موافقت اداره حج و اوقاف در موارد وجود متولی خاص، خلاف موازین شرع است.» بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و تبعیت از نظر فقھای شورای نگھبان و مستند به مواد ٨٨ و ١٣ قانون فوق الذکر حکم بر ابطال مواد مورد اعتراض از آیین نامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اھدایی مصوب سال ١٣۶۵ ھیأت وزیران از تاریخ تصویب آیین نامه صادر می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی