رای شماره ھای ٢٠۴٧ و ٢٠۴٩ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
١٣٩٧/١٢/۶ ٩۵٠٠٠٢٩ شماره
بسمه تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ھای ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢٠۴٩ و ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢٠۴٧ مورخ ٢٣/١١/١٣٩٧ جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه: ٢٣/١١/١٣٩٧ شماره دادنامه: ٢٠۴٩ ـ ٢٠۴٧
٢٩/٩۵ ـ ٩١٨/٩۶ :پرونده شماره
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: ١ـ انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی ٢ـ معاون وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو ٣ـ آقای کیوان لطفی
موضوع شکایت و خواسته: ١ـ ابطال تصمیمھای ٢٨٢ ـ ٢/١٢/١٣٩۵ و ٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶ شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره ٩۶/١٩/ھـ ت ـ ۴/١٠/١٣٩۶ ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت ٢ـ ابطال مواد ٢ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانهھا مصوب ۵/١٢/١٣٩٣ و ابطال ماده ۶ و بند ٣ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ٣١/۴/١٣٩۴
گردش کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت نامه شماره ١٨۶٢٩/۶۵۵ ـ ٢/٣/١٣٩٧ ابطال تصمیم ھای شماره ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵ ،٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶ شـورای رقـابت و ابطال تصمیم ٩۶/١٩/ھـ ت ـ ۴/١٠/١٣٩۶ ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده اند و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:
متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران:
«توقیراً ضمن عـرض ادب، بـه تجویز اصل ١٧٣ از قانـون اساسی و تـوجھاً بـه اصل حاکمیت قانون و نـه حکومت اشخاص مستنداً به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵ شورای رقابت از سوی آن قضات عالی مقام به وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدواً استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه به جھت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی عنه بنا به قاعده فقھی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می رساند:
اولاً: قانونگذار به جھت حساسیت خاص حوزه سلامت و بھداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم ھموطنان به موجب بند ١۴ ذیل ماده ١ از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بھداشت مصوب ٣/٣/١٣٩٧ و به صراحت ماده ١ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ١٣۴۴ ایجاد و فعالیت ھر نوع مؤسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بھداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده ٢۴ از قانون مرقوم وزارت بھداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آیین نامه ھای مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است.
ثانیاً: قانونگذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره ٢ ذیل بند ج از ماده٣ قانون اجرای سیاست اصل ۴۴ با خروج موضوعی فعالیتھای حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ چنین اراده خویش را به منصه ظھور رسانیده است.
تبصره٢ـ فعالیتھای حوزه ھای سلامت، آموزش و تحقیقات و فرھنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تاسف مشتکی عنه بنا به انگیزه ھای مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیرمجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق مؤسسات پزشکی ماده ١ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ١٣۴۴ و با تلقی غلط داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیرمقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضد رقابتی علی رغم مخالفت صریح وزارت بھداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه مؤسسات پزشکی و تنظیم آیین نامه ھای اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده ٢۴ از قانون مزبور طی تصمیم معترض عنه بر توقف اجرای مواد ۴ و ١۵ از آیین نامه داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تأسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقباً به موجب تصمیم بعدی شماره ٢٩۵ ـ ١٠/٣/١٣٩۶ قبل از قطعیت تصمیم معترض عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بھداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است.
ثالثاً: جالب آن که برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه ھای شماره ٨٠/٢۶ ـ ٢/٢/١٣٨٠ و ٨۶/٣٨٨ ـ ۴/۶/١٣٨۶ در طی ٢ مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تأسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم ھیأت عمومی ضمن تأیید و تأکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسھیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسائل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسئولیتھای خاص وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاھت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی مابین داروخانه به شرح مواد ۴ و ١۵ آیین نامه لاحق داروخانه ھا صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بھداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است.
رابعاً: به موجب بند ۵ از سیاستھای ابلاغی مقام معظم رھبری در حوزه سلامت مورخ ١٨/١/١٣٩٣ به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القائی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می باشد.
خامساً: با عنایت به مفاد تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد۴ و ١۵ آیین نامه اجرایی داروخانه ھا با ادعای واھی و بی اساس رویه ضد رقابتی بدیھی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی (حسب تبصره ٢ ذیل بند ج از ماده ٣ قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آیین نامه اجرایی به تجویز اصل ١٣٨ از قانون اساسی از سوی ھر یک از وزراء و یا ھیأت وزیران تصویب و مآلاً در حکم قانون تلقی می گردد بدیھی است یگانه مرجع صالح جھت ابطال آیین نامه ھا و مصوبات دولتی… دیوان عدالت اداری می باشد.
سادساً: از آنجا که تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد ۴ و ١۵ آیین نامه داروخانه ھا مشمول حال تأسیس تمامی مؤسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به عنوان آیین نامه عام الشمول، ملاک اعطاء و مناط صدور جواز تأسیس داروخانـه از سـوی دانشگاھھای علوم پزشکی در سطح کشور می باشد به جھت عمومیت مواد ۴ و ١۵ آیین نامه داروخانه ھا و تصمیم معترض عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قرائن قانونی موجود واضح و مبرھن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماھیت فعالیت مؤسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی ھمانند بوتیکھا، رستورانھا، تالارھای پذیرایی، سوپر مارکتھا، نمایشگاھھای اتومبیل و… علاوه بر فقدان وجاھت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه حسب ادله حکمیه و جھات موضوعیه پیش گفت در مانحن فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بھداشت عمومی به واسطه حذف غیرقانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بھداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل ھزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده ھا عملاً مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سھل مردم به مراکز دارویی خصوصاً در شھرھای خارج از مراکز استان به واسطه ھجوم داروخانه ھا از شھرھای کوچک به مراکز اصلی شھرھا از طریق حذف مانعیت و دھھا تالی فاسد آشکار و پنھان دیگر از پیامدھای ورود غیرقانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاھت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه را ھویدا، محرز و مسلم می سازد.
سابعاً: بـا توجه بـه ماده ۶۵ از قانون اجرای سیاستھای اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده ٣۴ از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به جھت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم موخر الصدور شماره ٢۶۵ ـ ١٠/٣/١٣٩۶ شورای رقابت مبنی بر موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه از ایجاد ھرج و مرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تأسیس اصرار به اجرای تصمیم ٢٨٢ قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بھداشت بدواً با صدور دستور داروخانه به عنوان مؤسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض عنه تا رسیدگی ماھوی در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می باشد.»
متن شکایت نامه شماره ١٨۶٢٩/۶۵۵ ـ ٢/٣/١٣٩٧ معاون وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو:
«حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای دکتر بھرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵ و ٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶ شورای رقابت و ٩۶/١٩ھـ ت ـ ۴/١٠/١٣٩۶ ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت
سلام علیکم
احتراماً به استحضار می رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵ با تعبیر اقدام ضد رقابتی، وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواھی این سازمان، ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره ٩۶/١٩/ھـ ت ـ ۴/١٠/١٣٩۶ را مبنی بر رد تجدیدنظرخواھی این سازمان صادر و وزارت بھداشت را مکلف به اصلاح رویـه طی تصمیم شماره ٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶ محکوم بـه پرداخت جریمه نقدی نموده است. حـال بـا عنایت بـه ایرادات اساسی تصمیمات فـوق الاشاره اعتـراض ایـن وزارت بـه شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست:
الف) ایرادات شکلی
١ـ ایراد قانونی وارد به رأی شورا از جھت توقف اجرای احکام مربوط به مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا (از حیث صلاحیت شورا) ١ـ ١ـ مستند قانونی ارائه شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه ھا، تبصره ٢ ذیل ماده ٧ اصلاحی قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ١٣٩٣ عنوان شده است. که مقرر می دارد: «ھر یک از مراجع صادر کننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تأخیر بیش از ظرف زمانی تعیین شده در پایگاه اطلاع رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع رسانی یاد شده را ارائه داده اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده ۴۵ این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسئول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین شده در بند ١٢ ماده ۶١ این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور ھیچ گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جھت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیتھای تخصصی حوزه سلامت پیش بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و ھر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضد رقابتی تلقی نماید.
١ـ٢ـ بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند ٧ ـ ١ سیاستھای کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رھبری و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خـوردنی و آشامیدنی مصوب ١٣٣۴ و اصلاحات بعدی آن و قانـون تشکیلات و وظایـف وزارت بھداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی مصـوب ١٣۶٧ ،وزارت بھداشت متولـی امـر سیاستگذاری، نظارت و راھبری امر سلامت بوده و به طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه ھا در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بھداشت می باشد. لذا آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ ابلاغی وزیر وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تـاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آیین نامه ھا و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بھداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آیین نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیھی است چنانچه موارد مورد نظر در آیین نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل ١٧٣ قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢ اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آیین نامه یاد شده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره ٢ ماده ٧ اصلاحی قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قابل طرح و استناد باشد از این رو جھت رأی صادره به جھت آن که شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است.
١ـ٣ـ شورای نگھبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره ٨٣/٣٠/٩۶۶٢ـ ٢٧/١١/١٣٨٣ در مواردی که مصوبه ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می شود زمان اجرای رأی را زمان صدور رأی دانسته و مصوبه ابطال شده را از زمان صدور رأی ھیأت عمومی غیرقابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلاً اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشأ اثر قانونی می داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر ھمین اساس ماده ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آراء صادره از ھیأت عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رأی ھیأت عمومی واجد اثر می داند.
١ـ۴ـ در تصمیم شمـاره ٢٩۵ شـورای رقـابت بـه رأی شماره ۴٣۵ ـ ۴٣۴ ـ ١٢/١٠/١٣٩٠ ھیـأت عمومی دیـوان عدالت اداری اشاره شده در حالی که در رأی مزبور، ھیأت عمومی دیوان مفاد آیین نامه داروخانه ھا (آیین نامه قبلی که از جھت بحث محدودیتھای ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آیین نامه سال ١٣٩٣ است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رأی مزبور نیز دلالت بر تأیید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد.
١ـ ۵ ـ در سنوات گذشته چندین بار ابطال آیین نامه تأسیس داروخانه ھا از جھت محدودیتھای نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه ھای متعدد از جمله ١٣٧١/٨/٩ ـ ١۵٨ شماره و ١٣٧٠/۶/١٩ ـ ۶٩ شماره و ١٣٨۶/۶/۴ ـ ٣٨٨ شماره و ١٣٨٧/٣/۵ ـ ٣٧۶ شماره آیین نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بھداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است.
٢ـ استثنای قانونی فعالیتھای حوزه بھداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیتھای حوزه وزارت بھداشت از صلاحیت شورای رقابت بر اساس تبصره ٢ بند (ج) ماده ٣ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی «فعالیتھای حوزه ھای سلامت، آموزش و تحقیقات و فرھنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانونگذار به صراحت فعالیتھای سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی نموده است، بنابراین احکام فصل نھم قانون یاد شده نیز نسبت به فعالیتھای حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یاد شده صلاحیت ورود به فعالیتھای موضوع این حوزه را نخواھد داشت.ب) اشکالات ماھوی رأی شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بھداشت:
١ـ صلاحیت خـاص وزارت بھـداشت در سیاست گذاری، برنامه ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه ھا: در بند ٧ ـ ١ سیاستھای کلی سلامت مصوب ١٨/١/١٣٩٣» ،تولیت نظام سلامت شامل: سیاست گذاریھای اجرایی، برنامه ریزیھای راھبردی، ارزشیابی و نظارت» بـر عھده «وزارت بھداشت، درمـان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده ٧٢ قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاستھای کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزیھای راھبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تأسیس داروخانه ھا به عنوان یکی از مراکز ارائه دھنده خدمات از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عھده وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتاً محدودکردن صلاحیت سیاست گذاری وزارت بھداشت با سیاستھای کلی سلامت مخالف است.
٢ـ تأسیس مؤسسات پزشکی، دارویی و داروخانه ھا از دیرباز شاھد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب ١٣٣۴ و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تأمین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب ۶/١١/١٣۶۴، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب ٢٨/١/١٣۶٧» ،قانون الزام وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسئول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه ھایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه ھزار نفر فاقد مسئول فنی»، مصوب ١١/٢/١٣۶٧ می باشند. از طرفی دلیل توجه قانونگذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. ھرچند فعالیت شـورای رقابت در بازارھـا و حمایت از رقابت بـرای رفـع انحصار ضروری به نظر می رسد، اما دولتھا معمولاً در حوزه ھایی که شکست بازار رخ می دھد ناگزیر به مداخله می باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تأسیس داروخانه که در طول سالھا به تصویب رسیده اند نیز به ھمین موضوع بر می گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست گذاری دولتھا ھمراھی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانونگذاری مؤید این امر است. ٣ـ ھمه مجوزھایی که در قوانین پیش بینی می شوند از یک مبنا پیروی نمی کنند، مجوزھایی که تشکیلات صنفی صادر می کنند، تفاوتھای ذاتی با مجوزھایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می نماید شرایط حاکم بر این مجوزھا باید با لحاظ این تفاوتھا در نظر گرفته شود. سیاست گذاری نادرست و برنامه ریزی شتاب زده در حوزه کالاھای سلامت محور و محل ھای انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه ھا، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب ھای جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارائه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شھروندان را به خطر اندازد.
۴ـ تخصصی بودن فعالیت داروخانه ھا، تفاوت چشم گیر در اطلاعات مصرف کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه ھا با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه گذاری، قیمت گذاری، سیاست گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید.
۵ ـ تکلیف وزارت بھداشت در برنامه ریزی مصرف منطقی دارو: سلامت یکی از موضوعات مھم و حساس می باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جھت سیاست گذاری و نظارت محسوب می شود و از طرفی فعالیت بخشھای غیردولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند ۵ سیاستھای کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رھبری، وزارت بھداشت مکلف است، با اجرای برنامه ھای تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاھش مصرف بی رویه آن در کشور نماید. به ھمین دلیل بر مبنای احکام قانونـی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمھوری اسلامی ایران مصوب ١٣٨٣ و دستورالعمل ھای مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جھت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست ھمچنین در بسیاری از کشورھا در جھت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت گیرانه ای به ویژه از جھت برقراری محدودیتھای جغرافیایی و ظرفیتی پیش بینی
می کنند. چرا که حذف این گونه محدودیتھا موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می شود.
۶ ـ صلاحیت وزارت بھداشت در سطح بندی خدمات جامع و ھمگانی سلامت: سطح بندی خدمات جامع و ھمگانی بر اساس بند (ث)، ماده ٧۴ قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمھوری اسلامی ایران (مصوب ١۴/١٢/١٣٩۵ مجلس شورای اسلامی) بر عھده وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رأی بدوی شورای رقابت در انتھای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده ٣٢ مقرر می داشت: «سامانه خدمات جامع و ھمگانی سلامت مبتنی بر… سطح بندی خدمات… توسط وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی باز طراحی می شود…» ھمچنین بند (ث) ماده ٧۴ قانون برنامه ششم توسعه مقرر می کند: «وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و ھماھنگ سلامت با اولویت بھداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتھای اولیه سلامت، با محوریت… سطح بندی خدمات… اقدام نماید.. سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفاً بر اساس راھنماھای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواھد بود.» سطح بندی خدمات معادلی است که برای stratification و segmentation مورد استفاده قرار می گیرد. سطح بندی جمعیت و طبقه بندی خطر، دو مفھومی ھستند کـه برای کمک بـه درک نیازھای جمعیتی مـورد استفاده قرار می گیرند. از این طریق برنامه ریزی و ارائه خدمت حوزه سلامت بھتر مدیریت خواھد شد. سطح بندی جمعیت و گروه بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولاً ـ به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیاً ـ چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواھند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح بندی جمعیت با ھدف ارائه کارآمد خدمات سلامت می نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا، با ھدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاماً اعمال این سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ھا در زمره صلاحیتھا و وظایف وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.
٧ ـ عدم انطباق رأی با ماده ۴۵ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴: ھر چند در تبصره ٢ ماده ٧ اصلاحی قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده۴۵ ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندھای مختلف ذیل ماده ۴۵ نمی باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند ١٢ ماده ۶١ توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند ٣ ماده ۶١ در واقع توسعه حکم تبصره ٢ ماده ٧ اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره ٢ ماده ٧ اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت ھای ظرفیتی و جغرافیایی پیش بینی نشده باشد در غیراین صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی قانونی محسوب می شود. علیھذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اھمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاھا و بی معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارائه دارو به جھت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفاً اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست.» متن مقرره ھای مورد اعتراض به شرح زیر است: الف: تصمیم شماره ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵) شورای رقابت): «در خصوص مجوز داروخانه: به استناد ماده ۶٢ قانون اجـرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی «شورای رقابت تنھا مرجع رسیدگی به رویه ھای ضد رقابتی است» و بر اساس بند ١ ماده ۵٨ این قانون «تشخیص مصادیق رویه ھای ضد رقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت ھر داروخانه پرونده حاضر، عمل به مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه مصوب ١٣٩٣ جھت صدور مجوز تأسیس معمولاً جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در ھر محدوده جغرافیایی تعریف می شود. در خصوص موضوع داروخانه ھا باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاھھای جدید به بازار می شود. از سوی دیگر با عنایت به آن که این محدودیتھا با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاھھای موجود وضع شده است، به استناد تبصره ٢ ماده ٧ قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضدرقابتی تبصره ٢ ماده ٣ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ ،٧ اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص داده شد. بنابر موارد فوق: به منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضد رقابتی با استناد به بند ٣ ماده ۶١ قانون، وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ که به منزله عدم پذیرش درخوست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد اقدام به مراتب را به کلیه نھادھای ذیربط و مجری این آیین نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آیین نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.» ب: تصمیم شماره ٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶) شورای رقابت): «تصمیم جلسه ٢٩۵ ـ ٢٢/٣/١٣٩۶ شورای رقابت با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به شماره ھای ٢٨٢ـ ٢/١٢/١٣٩۵ و ٢٩٠ ـ ١١/٢/١٣٩۶ مبنی بر الزام وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ و ابلاغ این تصمیمات در نامه ھای شماره ۶١۴١/٩۵/١٩ ـ ١٧/١٢/١٣٩۵ به سازمان غذا و دارو و شماره ٣۵٢/٩۶/١٠ ـ ١۶/٢/١٣٩۶ به وزیر بھداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رأی شماره ۴٣۴ـ ۴٣٣ـ ١٢/١٠/١٣٩٠ وحدت رویه ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی عنه، مصداق دفاع بلاوجه «اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا با استناد به بند ١٢ ماده ۶١ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی منبعث از تبصره ٢ ماده ٧ اصلاحی قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ١/۴/١٣٩٣ که مقرر می دارد «… صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.» شورا وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسئول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تأسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می نماید. این تصمیم به موجب ماده ۶٣ قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت می باشد.» ج: تصمیم شماره ٩۶/١٩/ھـ ت ـ ۴/١٠/١٣٩۶) ھیأت تجدیدنظر شورای رقابت): «تصمیم ھیأت تجدیدنظر در خصوص تجدیدنظرخواھی معاون وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم ھای شماره ٢٨٢ و ٢٩۵ شورای رقابت که به موجب آنھا اولاً: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بھداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ به عنوان یک رویه ضد رقابتی موجود در آیین نامه، به استناد تبصره ٢ ماده ٧ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره ٢ ماده ٣ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون مزبور ایجاد رویه ضد رقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند ٣ ماده ۶١ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظرخواه به توقف ھرگونه رویه ضد رقابتی محکوم گردیده است. ثانیاً: دانشگاه علـوم پـزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٩٣ که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد، درخواست صدور مجوز خواھان را در چارچوب سایر مواد آیین نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد. نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره ٢٨٢ شورای رقابت دایر بر توقف ھرگونه ایجاد و اعمال رویه ضد رقابتی توسط وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند ٣ ماده ۶١ قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاھھای جدید می گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضدرقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را ھم داده اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تأیید می گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره ٢٨٢ با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظرخواھی محکوم علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه ھیأت نمی باشد. ھمچنین درخصوص تصمیم جلسه شماره ٢٩۵ شورای رقابت نظر به اینکه محکوم علیه (وزیر بھداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رئیس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لـذا در این قسمت بر تصمیم شـورا با رعایت عدم تجدیدنظرخواھی محکوم علیه، ھیأت مواجه با ھیچ گونه تکلیفی نمی باشد.» در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رئیس شورای رقابت به موجب لایحه شماره ٢٧١٩ـ٩۶ـ١٠ص ـ ٢٩/٨/١٣٩۶ توضیح داده است که:
«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره ٢٨٢ شورای رقابت و در جھت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توأمان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، بـه موجب مـاده ۵۴ قانون اجـرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانـون اساسی مرکز ملی رقابت مـؤسسه ای دولتی شناخته می شود، لذا شاکی بدواً طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بھره مند گردد.
الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشاء تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است. اول) موضوع در صلاحیت ھیأت عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه ھیأت عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد:
یک ـ رسیدگی به شکایات از بروز رویه ھای ضدرقابتی موضوع ماده ۶١ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی.
دو ـ وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به طور کلی موضوع ماده۵٨ قانون مذکور. شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسھیل فعالیتھای اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده ۶١ قانون یاد شده مبادرت به تصمیم و صدور رأی نموده است، علیھذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می توانند از طریق فرآیندھای پیش بینی شده وفق مواد ۶٣ به بعد قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظرخواھی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم ھیأت از مصادیق آیین نامه ھا و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند ١ ماده ١٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی باشد و مآلاً از صلاحیت آن ھیأت عمومی خارج است.
دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده ٩٢ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص دھد، به عنوان مرجع انشاء کننده رأی می بایست مبادرت به حل اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه ھای ضد رقابتی نماید و در این خصوص از ابزارھای رسیدگی قضایی به مانند ھر مرجع رسیدگی کننده استفاده می کند. شورای رقابت می تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفھوم نسخ به عنوان یک مفھوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولاً ـ تعارض میان مقررات آیین نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ مخصوصاً تبصره ٢ ماده ٧ ھمین قانون را احراز کرده است. ثانیاً: در مقام صدور رأی، مفھوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر ھستند که مفھوم نسخ جدای از مفھوم ابطال آیین نامه است و در واقع شورای رقابت ھیچ گاه خود را صالح به ابطال آیین نامه مصوب ھیأت وزیران ندانسته است.
ب: کسب و کار داروخانه ای مصداقی از کسب و کارھای موضوع تبصره ٢ ماده ٧۶ قانون است.
اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیتھای حوزه سلامت به ویژه داروخانه ھا آن را از مصادیق حرفه وکسب و کارھای مشمول تبصره ٢ ماده ٧ قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره ٢ بند ج ماده ٣ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساساً استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حـاکی از عـدم اطلاع دقیق از حـوزه ھای دیگر قانـون است. در ایـن خصوص لازم بـه ذکر است تبصره فوق الذکر ناظر بنا به تصریح قسمت اخیر آن که مقرر می دارد: «… و ھرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه ای است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد» ناظر به فرایند امر واگذاریھا به بخشھای غیردولتی است. در حقیقت دولت به عنوان بزرگترین متولی امر اقتصاد، بر اساس سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مکلف شده است تا حوزه ھای قابل واگذاری را به بخش غیردولتی واگذار کند، لذا سیاست گذاران و واضعان قانون، قلمرو این واگذاریھا را به گونه ای تعریف کرده اند تا حتی الامکان دولت فقط به نظارت در امور واگذار شده بپردازد، بنابراین اصل بر این است که ھمه موضوعات قابل واگذاری است، مگر اینکه مقنن بنا به ملاحظاتی آن را از شمول واگذاری به بخش خصوصی معاف کند، لذا دولت حوزه سلامت، آموزش و غیره را به موجب این تبصره از شمول واگذاریھا خارج کرده است. نکته حائز اھمیت اینکه این بدان معنا نیست که این حوزه ھا به ھیچ وجه قابل واگذاری نباشد. شاھد مثال نقض این موضوع این است که در حوزه آموزش و فرھنگ مدارس مختلفی تحت عنوان مدارس غیرانتفاعی وجود دارد که به مردم واگذار شده است. در این خصوص دولت به عنوان نماینده مردم تنھا در امر سیاست گذاری حاکم بر امر آموزش ورود می کند و از مدیریت و تصدی گری این حوزه ھا خود را فارغ می داند و سیاست گذاریھای کلان در امر آموزش، تدوین کتب درسی، انتصاب معلمان و غیره در اختیار دولت ھمچنان باقی مانده است. بنابراین فھم و تفسیر قانون در گروه فھم دقیق حدود و قلمرو آن است. بنابراین حتی در خود واگذاری نیز باید به این موضوع توجه داشت که امور مختلف از حیث سیاست گذاری ھمچنان در اختیار دولت است، اما بخشھایی که مردم نیز می توانند کارگزار آن باشند به مردم واگذار می شود.
دوم) در حال حاضر داروخانه ھا در اختیار مردم و داروسازان به عنوان بخش خصوصی قـرار دارد و ھیچ فـردی نمی تواند مـدعی شود کـه داروخانه در اختیار مردم قرار ندارد. دارندگان مجوزھـای داروخانه در حـال حاضر چه می کنند؟ آیا صرفاً به ارائه خدمات و آن ھم به شکل مجانی اقدام می کنند یا داروخانه ھا نیز به عنوان کسب و کار در فرآیند گردش ثروت قرار دارند؟ تولیت امر داروخانه ھا داروخانه داری امر حاکمیتی نیست، بدیھی است وقتی دولت بیمارستان را نیز در اختیار بخش خصوصی قرار می دھد و معتقد است می توان بخشھایی از حوزه سلامت از حیث مدیریت و بھره برداری را به غیرواگذار کرد، قاعدتاً و طبیعتاً به حوزه ھای دیگر آن نیز موضوع سرایت خواھد کرد و نمی توان از تسری آن به بخشھای دیگر جلوگیری کرد. در حال حاضر بسیاری از حوزه ھای درمان به مردم واگذار شده است و حضور مردم در طولانی مدت سبب کاھش ھزینه ھای درمان شده است، بنابراین استناد به تبصره فوق حتی با این ادعا که حوزه سلامت مستثناء از واگذاری شده است، بنا به توضیحات فوق الذکر مردود و غیرمقبول است.
ج: قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ مؤخر بر رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری است: استناد شاکی به رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال آیین نامه مورد نظر ناظر به سال ١٣٨۶ می باشد، در این خصوص لازم به ذکر است در زمان شکایت از آیین نامه تأسیس داروخانه ھا، اساساً قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به تصویب نرسیده بوده است. ھمچنین موضوع تبصره ٢ ماده ٧ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در سال ١٣٩٣ به تصویب رسیده است و استناد به این موضوع زمانی منطقی خواھد بود که در زمان قانون فوق در دیوان رسیدگی می شد، موضوع تبصره ٢ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ ناظر به ممنوعیت اعلام و اعمال ھرگونه اشباع است. چیزی که در قوانین قبلی به ھیچ وجه سابقه نداشته است و موضوع آییننامه دقیقاً اعمال ضابطه اشباع در منطقه جغرافیایی خاص است، لذا از این حیث دو مقرره (جعل واضع) شأنیت یکسان ندارد. قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قاعده حقوقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، اما آیین نامه مصوب ھیأت وزیران است و حتی در مقام اعمال، تقدم با قانون است و نه آیین نامه، چه رسد به اینکه اساس موضوع از حیث مفھومی نیز تعارض دارد و قانون مقدم حاکم است (تبصره ٢ ماده ٧ قانون اصلاح) به علاوه وفق ماده ٩٢ ھمین قانون، مقررات معارض نیز نسخ شده است. با عنایت به جمیع جھات یاد شده نظر به اینکه شورای رقابت در مقام رسیدگی به امر ترافعی در خصوص اختلاف حاصله در اجرای قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبادرت به اتخاذ تصمیم کرده است و ھیچ گاه در مقام ابطال آیین نامه و غیره بر نیامده و صرفاً با اعمال قواعد اصولی و تفسیری حقوقی مفھوم نسخ را در مقام انشاء رأی اعمال کرده است، بناء علیھذا و نظر به مراتب مذکور در فوق، رد شکایت بلاوجه شاکی مورد استدعاست.»
ب ـ آقای کیوان لطفی به موجب درخواستی که به شماره ٢٠٠/١٨٨٨۴١/٢١١/٩٠٠٠ ـ ٩/١٢/١٣٩۴ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که: «موضوع: درخواست ابطال ماده ٢ و ماده ١۵ آیین نامه تأسیس داروخانه شماره ۶۶۵/١۴٧۴۵٣ ابلاغی ۵/١٢/١٣٩٣ و نیز ابطال ماده ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ بند۴ ضوابط تأسیس داروخانـه ٣١/۴/١٣٩۴ توسط وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی
سلام علیکم
اینجانب (بعد از شش سال خدمت در مناطق محروم شھر اسلام آباد غرب و صحنه و پس از گذشت نه سال از فارغ التحصیلی) درخواست ابطال مجوز داروخانه خود را در اسلام آباد غرب در مورخ ٢۵/٩/١٣٩۴ به معاونت دارو و غذا داده ام و متقاضی تأسیس داروخانه در زادگاھم کرمانشاه ھستم، کرمانشاه حدود ۴٠ ظرفیت خالی برای تأسیس داروخانه دارد (با توجه به اصلاحاتی که در ابلاغی سال ١٣٩٣ وزیر گنجانده شده و از این بابت از ایشان ممنونم) و تاکنون تنھا ٧ نفر متقاضی تأسیس ھستند که ھمچون اینجانب منتظر و در نوبتند. اما بوروکراسی اداری در معاونت غذا و دارو و عدم ھمکاری ایشان با اینجانب و نیز آیین نامه ھایی که به نظر من مطابق با شرایط بومی مناطق مختلف کشور نیست و به صورت کلی تدوین شده مانع از تأسیس داروخانه ھای جدید مطابق با نیاز شھر کرمانشاه و به تبع آن منجر به بیکاری اینجانب شده است، زیرا دانشگاه تنھا سالی یک بار و در روزی مشخص آن ھم به صورت مبھم و دیوان سالاری اقدام به صدور مجوز می کند.
راه حل: ١ـ در صورت امکان تمامی اطلاعات لازم برای تأسیس داروخانه به صورت آنلاین و شفاف و به روز در دسترس ذی نفعان تأسیس داروخانه باشد. از قبیل آمار داروخانه ھای مورد نیاز و ظرفیتھای خالی و افراد در نوبت متقاضی تأسیس و امتیازات مکتسبه ایشان.
٢ـ در صورت امکان سازمان غذا و دارو تسریع در رسیدگی به امورات ارباب رجوع را در اولویت قرار دھد و اموراتی را که می توان به روز انجام داد با وضع آیین نامه ھای دست و پاگیر یک سال به تأخیر نیندازد. به عنوان نمونه یکی از شواھد کلی بودن آیین نامه و ضوابط در مقایسه شھرھایی ھمچون تھران و کرمانشاه مشھود است چون در تھران تقاضا برای تأسیس بیش از ظرفیت می باشد ولی در کرمانشاه ظرفیتھای زیادی برای تأسیس خالی مانده است ولی آیین نامه ھا و ضوابط برای ھر دو شھر به یک شیوه تدوین گردیده. راه حل: در صورت امکان تا پر شدن ظرفیت تأسیس داروخانه در کرمانشاه به سرعت و بدون وقفه مجوز تأسیس داروخانه صادر گردد. یکی دیگر از موادی در آیین نامه که باید به آن توجه بیشتری شود موادی است که رعایت فواصل داروخانه ھا را تا ١۵٠ و در مواردی ۵٠٠ متر الزام آور کرده و این خود موجب ایجاد انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای عده ای از داروخانه ھا شده که گاھاً ده برابر میانگین فروش دیگر داروخانه ھا را به خود اختصاص داده است و فروش آنھا به دلیل نسخ غیربیمه ای و یا اقلام غیربیمه ای گران قیمت و آرایشی بھداشتی و تجھیزات پزشکی که گاھاً ٩۵ %قیمت نسخه را شامل می شود توسط بیمه ھا و سازمان غذا و دارو و حتی سازمانھای مالیاتی به علت خرید محصولات آرایشی و بھداشتی رسمی از منابع غیررسمی قابل ردیابی نیست. به عنوان مثال: داروخانه ای که میزبان نسخ تخصصی پوست می باشد و یک نسخه ٠٠٠/۵٠٠ ھزار تومانی متخصص پوست (که ٩۵ %آن را اقلام آرایشی بھداشتی غیربیمه ای شامل می شود و به ھمین دلیل توسط سازمانھای بیمه گر قابل پیگیری نیست) در مقایسه با داروخانه ای دیگر که میزان نسخه ۵٠٠٠ تومانی پزشک عمومی می باشد (که ٧٠ %آن را ھم اقلام بیمه ای تشکیل می دھد و ملاک فروش داروخانه توسط سازمانھای بیمه گر قرار می گیرد) لذا داروخانه بخت برگشته دوم حتی اگر در یک روز یکصد نسخه ۵٠٠٠ تومانی را خدمات رسانی کند به علت ھزینه نیروی انسانی بالا و نیز درصد زیادی از سرمایه اش که به حساب بیمه ھا می رود به نصف سود یک نسخه داروخانه اولی نخواھد رسید. (جداول فواصل ماده ١۵ آیین نامه تأسیس داروخانه و ماده ۶ ضوابط تأسیس داروخانه)
راه حل: در صورت امکان سازمان غذا و دارو الزام به رعایت فاصله داروخانه ھا را برداشته و صلاحیت تعیین فاصله داروخانه ھا را به بازار عرضه و تقاضا و تدبیر خود بیماران و مردم بسپارد و از سویی دولت وظیفه اطلاع رسانی در رابطه با نیاز به تأسیس داروخانه در مناطق مختلف را عھده دار باشد. (نه تعیین محل داروخانه ھا و توزیع آنھا در سطح شھر) زیرا که نیاز به تأسیس داروخانه در مکانھای مختلف فرمول بسیار پیچیده و متغیری دارد که اساتید بر آن واقفند و جھت دھی و مکان یابی اجباری تنھا مشکلات و شبھات ایجاد مفسده اقتصادی و ایجاد یأس در میان ھمکاران را زیادتر می کند. از موارد دیگر که باید بیشتر مد نظر قرار گیرد اشراف اطلاعاتی مسئولین و کارمندان دانشگاه علوم پزشکی دخیل در کار دارو می باشد به صورتی که مؤسس درصد تأمل برانگیزی از پر فروش ترین داروخانهھای شھر کرمانشاه را درصدی از شاغلین یا مسئولین دانشگاه علوم پزشکی و نھادھای وابسته و سازمانھای مرتبط با کار دارو در گذشته و حال حاضر تشکیل می دھند که برای خود مجوزی با حاشیه سود امن ایجاد کرده اند و در حال فروشھای فوق العاده روزانه با استفاده از قانون انحصار فاصله داروخانه ھا و اشراف اطلاعاتی انحصاری ھستند. (این ادعا با استفاده از مشاھده میدانی و مشورت کارشناسان امین و طعم ظلم چشیده مشغول به کار در این حرفه قابل اثبات است)
راه حل: کارکنان معاونت دارو کرمانشاه یا در خدمت دولت باشند یا به مشاغل خصوصی خود مشغول شوند و دولت عنوان کار را به افرادی بسپرد که ارزشھای اولویت دارتر ایشان، رشد و صلاح جامعه اسلامی است نه کسب ثروت برای خود و اطرافیان خود. از ایرادت دیگری که می توان بر آیین نامه ذکر کرد این است که من باید پروانه قبلی خود را در اسلام آباد غرب ابطال کنم و خطر فساد داروھایم و یا گذاشن چوب حراج بر داروھایم به داروخانه ھای دیگر را تا گذراندن این پروسه مبھم و طـولانی جھت کسب اجـازه مجدد فعالیت بپذیرم. البته در ایـن میان عـده ای کـه تمکن مالی دارند می توانند به سرعت و بدون معطلی و بدون اینکه ھمانند افرادی چون من شش سال تمام در شھرستانی محرومتر و در غربت به میھن خود خدمتی کرده باشند و سه سال از این نه سال بعد از فارغ التحصیلی را با روزگار مشقت بار بیکاری سر کرده باشد و خون دل خورده باشد، مجوز داروخانه (و شعاع انحصار امتیاز فروش آن را) را خریداری کنند و حتی با مقاومتی که این افراد و داروخانه ھای قدیمی تر (که از شعاع غیرقابل نفود انحصاری حریم داروخانه خود راضیند) تحت لوای باند قدرت و ثروت چه به صورت مستقیم و چه غیرمستقیم، مانع از تأسیس داروخانه ھای جدید در شھر کرمانشاه می شوند و این در حالی است که ما در شھر کرمانشاه جھت افزایش رضایتمندی شھروندان و توجه به رفاه ایشان نیاز مبرم به تأسیس داروخانه داریم و از وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی توقع داریم دسترسی مردم به خدمات سلامت و زمینه رقابت سالم و فعالیت افرادی که شایستگی خدمت را دارند اما امکانات مالی را ندارند فراھم آورد (ماده ٢ آیین نامه و بند ٣ ماده ۴ و تبصره ۴ بند ۴ ضوابط جدید تأسیس و اداره داروخانه) راه حل: ١ـ درخواست تمامی افراد دارای شرایط تأسیس داروخانه توسط دانشگاه پذیرفته شود و در صورت صدور مجوز جدید مجوز قبلی ایشان خود به خود ابطال گردد.
٢ـ حق صدور مجوز داروخانه صرفاً برای دولت محفوظ بماند و کسی حق خرید و فروش آن را نداشته باشد زیرا دولت با تعیین سقف مجوز فعالیت داروخانه در یک محدوده یا شھر کسب منافعی را برای مؤسسین تضمین می کند لذا این حق متعلق به عموم مردم و در جھت رفاه حال ایشان است و کسی غیراز نماینده مردم یا ھمان دولت حق واگذاری آن را ندارد. البته لازم به ذکر است در آیین نامه ابلاغی سال ١٣٩٣ موضوع داد و ستد مجوز داروخانه محدود شده و از این بابت از وزیر و تیم ھمراھشان ممنونیم اما خواستاریم موضوع خرید و فروش مجوز به صورت قطعی ممنوع شود.» متن مقرره ھای مورد اعتراض به شرح زیر است:
الف ـ ماده ٢ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ۵/١٢/١٣٩٣: «ماده ٢ (ھر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر مؤسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت مؤسس می تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید.
تبصره١ :دانشگاه مکلف است مدارک متقاضیان تأسیس داروخانه را اخذ و در صورت واجد شرایط بودن طبق ضوابط و با توجه به نیاز منطقه و اولویت متقاضی در کمیسیون قانونی طرح نماید.
تبصره٢ :در صورت تقاضای تأسیس مشترک داروخانه توسط دو یا چند داروساز، طبق ضوابط مربوطه اقدام خواھد شد.
ماده ١۵ (فاصله داروخانه ھا از یکدیگر با توجه به جمعیت شھرھا و طبق جداول زیر تعیین می گردد.
تبصره١ـ فاصله ھای مندرج در «جداول ب، ج و د، حداکثر تا ۵ %تغییر قابل اغماض است.
تبصره٢ـ احتساب فاصله داروخانه ھا از یکدیگر از وسط در ورودی اصلی داروخانه مبدأ تا وسط در ورودی اصلیداروخانه جدید از کوتاھترین فاصله محل عبور عابر پیاده بر اساس عرف محل (نظر دانشگاه) خواھد بود. تبصره٣ـ رعایت فواصل موجود در جدول الف بین داروخانه ھای شبانه روزی و روزانه برای تأسیس و یا انتقال داروخانه ھای جدید روزانه یا شبانه روزی نیز الزامی است.
تبصره۴ـ در صورتی که حداقل ١٠ مطب فعال پزشکی در فواصل ذکر شده برحسب جمعیت جداول «د» در شعاع حریم قانونـی داروخانـه دایر موجود در محل طبق ضوابط اعلام شده وجود داشته باشد، تأسیس یا انتقال محل داروخانه ھای بعدی به ازای ھر ١٠ مطب فعال با تصویب کمیسیون دانشگاه بلامانع است. در این صورت حداقل فاصله داروخانه جدید از داروخانه موجود به یک چھارم فواصل مندرج در جداول «ب و ج» کاھش خواھد یافت. جدول ب ـ فاصله داروخانه ھای روزانه از یکدیگر بر مبنای جمعیت شھر:
١ تا ٢۵٠ ھزار نفر جمعیت ۵٠ متر
٢ از ٢۵٠ ھزار نفر تا ۵٠٠ ھزار نفر جمعیت ١٠٠ متر
٣از ۵٠٠ ھزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت١۵٠ متر
۴ بیش از یک میلیون نفر جمعیت ٢٠٠ متر
جدول ج ـ فاصله داروخانه ھای شبانه روزی از یکدیگر بر مبنای جمعیت شھر:
١ تا ٢۵٠ ھزار نفر جمعیت ٢۵٠ متر
٢ از ٢۵٠ ھزار نفر تا ۵٠٠ ھزار نفر جمعیت ۵٠٠ متر
٣از ۵٠٠ ھزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت١٠٠٠ متر
۴ بیش از یک میلیون نفر جمعیت ١۵٠٠ متر
جدول د ـ فاصله داروخانه ھای روزانه دایر از مطبھا بر مبنای جمعیت شھر:
١تا ٢۵٠ ھزار نفر جمعیت ٢۵ متر
٢از ٢۵٠ ھزار نفر تا ۵٠٠ ھزار نفر جمعیت ۵٠ متر
٣از ۵٠٠ ھزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت٧۵ متر
۴بیش از یک میلیون نفر جمعیت ١٠٠ متر
ب: بند ٣ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ و ۶ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ٣١/۴/١٣٩۴:
ماده ۴ (شرایط ثبت نام متقاضی تأسیس داروخانه:
١ـ………
٢ـ………
٣ـ دارا نبودن ھمزمان مجوز یا پروانه تأسیس در یکی از مراکز یا مؤسسات پزشکی
تبصره: متقاضیان داروسازی که در مناطق ۵/٣ و ۵.۵/٣ اقدام به تأسیس داروخانه نموده اند، می توانند بدون ابطال داروخانه خود متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگر (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند و با حائز شرایط بودن جھت تأسیس داروخانه در محل دیگر موضوع ابطال مجوز داروخانه قبلی و تأسیس داروخانه در محل جدید به طور ھمزمان در کمیسیون مطرح می گردد (در صورت تغییر ضریب محرومیت منطقه ملاک محاسبه، زمان تأسیس اولیه داروخانه می باشد).
۴ـ ھر فرد می تواند در ٣ منطقه مختلف (شھر یا روستای تابعه ھر دانشگاه) متقاضی تأسس داروخانه باشد.
تبصره١…………:
تبصره٢………..:
تبصره۴ :فقط متقاضیانی که تا سه ماه قبل از تاریخ استعلام دانشگاه درخواست رسمی تأسیس داروخانه داشته اند در اولویت بندی شرکت می کنند (منظور از استعلام، تاریخ اعلام نیاز دانشگاه به تأسیس داروخانه در محل مورد نظر است).
ماده ۶ (احداث یا انتقال محل یک باب داروخانه در فاصله نصف فواصل مندرج در جدول ب تبصره ۴ ماده ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا از داروخانه ای که به تأیید سازمانھای بیمه گر میانگین تعداد نسخ و فروش نسخه ھای بیمه ای آن در ماه از ٢ برابر میانگین نسخ داروخانه ھای آن شھر طی سالھای گذشته بیشتر باشد مجاز می باشد.» در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره ١٨٢٠/١٠٧ ـ ٢٢/٩/١٣٩۵ توضیح داده است که:
«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با اھدای سلام
احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ٩۵/٢٩ موضوع دادخواست آقای کیوان لطفی دایر بر ابطال مواد ٢ و ١۵ آیین نامه تأسیس داروخانه ھا ابلاغی به شماره ۶۶۵/١۴٧۴۵٣ ـ ۵/١٢/١٣٩٣ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به شماره ۶٠۴٠۵/۶۶۵ ـ ۴/۵/١٣٩۴ مراتب ذیل به استحضار می رسد:
١ـ شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام نموده، ضمن درخواست ابطال پروانه داروخانه خود در اسلام آباد غرب در تاریخ ٢۵/٩/١٣٩۴ ،متقاضی تأسیس داروخانه در کرمانشاه می گردد که وفق ادعای وی در زمان تقاضای ایشان دارای ۴٠ ظرفیت خالی و ٧ نفر متقاضی تأسیس داروخانه بوده است، لیکن به دلیل اینکه آیین نامه مورد اعتراض به صورت سراسری تھیه و تدوین گردیده و شرایط متقاضیان بومی در آن رعایت نگردیده، تاکنون موفق به تأسیس داروخانه نشده است. شاکی ھمچنین به الزام رعایت فاصله داروخانه ھا نیز معترض بوده و مدعی گردیده که این امر موجب انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای بعضی از داروخانه ھا شده است. وی بر این اساس متقاضی ابطال مواد ٢ و ١۵ آیین نامه تأسیس داروخانه ھا ابلاغی به شماره ۶۶۵/١۴٧۴۵٣ ـ ۵/١٢/١٣٩٣ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به .است شده ١٣٩۴/۵/۴ ـ ۶۶۵/۶٠۴٠۵ شماره ٢ـ در خصوص ادعاھای مطروحه لازم به ذکر است، مطابق بند ١ ماده ١ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بھداشت مصوب ١٣۶٧ تدوین و ارائه سیاستھا، تعیین خط مشی ھا و نیز برنامه ریزی برای فعالیتھای مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی پژوھش، خدمات بھداشتی، درمانی، دارویی، بھزیستی و تأمین اجتماعی بر عھده وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی می باشد. ٣ـ بند ١٣ ماده ١ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بھداشت نیز اعلام می دارد انجام نظارت و کنترل کیفی و ھمچنین تعیین ضوابط و مقررات لازم برای صدور پروانه ھای مؤسسات دارویی از وظایف وزارت بھداشت می باشد. ۴ـ بر اساس ماد ٢۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال١٣٣۴ و اصلاحات بعدی آن، وزارت بھداشت مکلف است آیین نامه ھای مربوطه را تھیه و به مورد اجرا بگذارد. ۵ ـ وفق ماده ٢٠ قانون مذکور تنھا مرجع تشخیص صلاحیت افرادی که می خواھند مبادرت به تأسیس مؤسسات پزشکی نمایند یا به عنوان مسئول فنی در مؤسسات مذکور مشغول به کار شوند، کمیسیونھایی تحت عنوان کمیسیونھای تشخیص بوده و رأی این کمیسیونھا قطعی است. ۶ ـ وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی در راستای تکلیف قانونی خود پس از برگزاری جلسات تخصصی و بھره برداری از نظرات کارشناسان مجرب و متخصص، مبادرت به تھیه و تنظیم آیین نامه و ضوابط تأسیس داروخانه نموده و در تنظیم آن شرایط و تعداد متقاضیان و ھمچنین ظرفیت تأسیس داروخانه را در نقاط مختف کشور در نظر گرفته است. صرف نظر از موارد یاد شده که تعداد کثیر فارغ التحصیلان داروسازی که وارد بازار کار شده و تقاضای اشتغال به حرفه تخصصی خود را از این وزارتخانه دارند، تنظیم مقررات و اعمال محدودیتھا در این ضوابط و مقررات را اجتناب ناپذیر نموده است. ٧ـ وفق ماده ٢ آیین نامه داروخانه ھا «ھر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر مؤسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت مؤسس می تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید» بدین مفھوم که یک شخص حقیقی نمی تواند در یک زمان مؤسس دو داروخانه باشد. به این دلیل پس از تقاضای نامبرده دائر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه، تقاضای نامبرده در جلسه مورخ ٢٨/١٠/١٣٩۴ کمیسیون قانونی ماده ٢٠ مطرح و با ابطال مجوز داروخانه ایشان در اسلام آباد غرب موافقت گردید. ٨ ـ به منظور تشویق داروسازان به خدمت در مناطق محروم وفق تبصره بند ٣ ماده۴ ضوابط تأسیس داروخانه ھا، به افرادی که در مناطق سه و نیم و سه و نیم پنجم اقدام به تأسیس داروخانه نموده اند این امتیاز داده شده که بتوانند بدون ابطال پروانه داروخانه دائر خود، متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگری (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند، معھذا اسلام آباد غرب جزء مناطق مذکور محسوب نمی گردد. از طرفی تأسیس داروخانه جدید نیازمند بررسی توسط دانشگاه و اقداماتی از سوی متقاضی خواھد بود یکی از این اقدامات، معرفی محل می باشد که باید توسط کارشناسان دانشگاه مورد بازدید و تأیید قرار گیرد. ٩ ـ مطابق تبصره ٣ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه: «دانشگاه موظف است در صورت لزوم صدور مجوز تأسیس داروخانه، اولویت بندی کلیه متقاضیان تأسیس داروخانه را در یک جدول انجام دھد. جھت یکسان سازی عملیات اولویت بندی و شفاف نمودن وضعیت نوبت متقاضی، درخواستھای وارده کلیه متقاضیان تا پایان سال شمسی توسط دانشگاه بررسی شده و در نیمه اول سال بعد نتایج اولویت بندی را از طریق سایت دانشگاه مربوطه اطلاع رسانی نماید…» بر این اساس و با توجه به جدول حدنصاب جمعیتی مندرج در ماده ۴ آیین نامه تأسیس داروخانه ھا، اولویت بندی جھت تأسیس داروخانه پس از اعلام جمعیت از طرف استانداری در ھمان سال صورت می گیرد. ١٠ـ با توجه به درخواست شاکی دائر برتأسیس داروخانه در کرمانشاه، دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه طی نامه شماره ٧٢۶٣/٩۵/۵٠۵/٧/پ ـ /۴/١٣٩۴ از نامبرده جھت تکمیل مدارک برای تأسیس داروخانه در شھرستان کرمانشاه دعوت به عمل آورده و صدور مجوز تأسیس داروخانه در شھر کرمانشاه برای نامبرده در مھر ماه سال ١٣٩۵ صادر شده است، بنابراین به رغم اعلام شاکی، کمیسیون مربوطه اقدام به تصویب درخواست وی دایر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه نموده است.
١١ـ از جمله موارد مطروحه در دادخواست، ایراد در خصوص فواصل داروخانه ھا از یکدیگر می باشد که در این خصوص توجه آن مقام را به آراء شماره ١۵٨ ـ ٩/٨/١٣٧١ و ۶٩ ـ ١٩/۶/١٣٧٠ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری دائر بر اینکه موضوع فاصله داروخانه ھا مندرج در آیین نامه مذکور خلاف قانون نمی باشد، جلب می نماید. ١٢ـ اشاره می نماید در ماده ١٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت و وظایف ھیأت عمومی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ھا و سایر نظامات و مقررات دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود، اعلام شده است. در پرونده حاضر صرف نظر از اینکه شاکی ھیچ دلیل و مستند قابل اعتنایی جھت اثبات ادعای مطروحه ارائه ننموده است، در دادخواست تقدیمی نیز اعلام نگردیده که مفاد تبصره مورد اعتراض مغایر با کدام قانون یا دستور شرعی بوده و یا عدم صلاحیت وزارت متبوع در تدوین تبصره مورد اعتراض بر چه مبنایی است. با توجه به مراتب موصوف، شکایت مطروحه بر اساس نظرات و توقعات شخصی و کاملاً غیرتخصصی مطرح گردیده و لذا رد شکایت بی وجه شاکی از آن مقام مورد تقاضا می باشد.» متعاقباً سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره ٢٠٩٠/١٠٧ ـ ١٩/١٠/١٣٩۵ توضیح داده است که:
«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با اھدای سلام
احتراماً, پیرو لایحه شماره ١٨٢٠/١٠٧ ـ ٢٢/٩/١٣٩۵ در خصوص شکایت آقای کیوان لطفی به خواسته ابطال مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۵/١٢/١٣٩٣ و ھمچنین ابطال تبصره ٣ بند ۴ ضوابط تأسیس و داره داروخانه مصوب ٣١/۴/١٣٩۴ پاسخ تکمیلی به شرح ذیل ایفاد می گردد:
١ـ استناد نامبرده به ماده ۵٢ و تبصره ٢ ماده ٧ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در جھت ابطال مواد ۴ و ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۵/١٢/١٣٩٣ مردود می باشد، زیرا برابر تبصره ٢ بند ج ماده٣ قانون اجرای سیاستھای اصل ۴۴ قانون اساسی، فعالیتھای حوزه ھای سلامت، آموزش و تحقیقات و فرھنگ مشمول قانون مورد اشاره نبوده و ھرگونه توسعه توسط بخشھای دولتی و غیردولتی و ھمچنین ھرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه ھا منوط به لایحه ای شده است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد.
٢ـ تـاکیداً اضافه می نمایـد بند ج ماده ٣٢ قانون برنامه پنجم توسعه به ارائه خدمات سلامت وفق مقررات مربوط به سطح بندی خـدمات تصریح نموده است. در بند ١ مـاده ٧ سیاستھای مزبور تولیت، سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزی راھبردی، ارزشیابی و نظارت نظام سلامت کشور به این وزارتخانه محول شده است. لذا بر این اساس استناد نامبرده به مواد ۵٢ و تبصره ٢ ماده ٧ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی فاقد وجاھت قانونی است.
٣ـ در ارتباط با درخواست نامبرده دائر بر ابطال تبصره ٣ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه مصوب ٣١/۴/١٣٩۴ لازم به توضیح است، در حال حاضر ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ھا با تاریخ اجرای ٢۵/٧/١٣٩۵ مورد اجرا بوده و از تاریخ اجرای ضابطه مذکور تمامی ضوابط قبلی از درجه اعتبار ساقط می باشد. مراتب جھت استحضار ایفاد می گردد.»
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ٢٣/١١/١٣٩٧ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی ھیأت عمومی
نظر به اینکه اولاً: طبق ماده ۶٢ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چھارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرھنگی جمھوری اسلامی ایران و اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ١٣٨٧، شورای رقابت مرجع رسیدگی به رویه ھای ضد رقابتی است و بر اساس بند ١ ماده ۵٨ این قانون، تعریف مصادیق نیز در صلاحیت شورای رقابت است. ثانیاً: عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ١ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ١٣٩٣ از لفظ «مجوز کسب و کار» شامل پروانه ھای تأسیس داروخانه ھا می شود، از طرفی طبق تبصره ٢ ذیل ماده ٧ قانون اخیرالذکر صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین تصمیمات شورای رقابت که مورد تقاضای ابطال واقع شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیار وضع نشده و قابل ابطال تشخیص نشد. ھمچنین با توجه به مراتب فوق حکم ماده ٢ و تبصره ٢ ماده ٢ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١۵/١٢/١٣٩٣ و بند ٣ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ٣١/۴/١٣٩۴ مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی ندارد و در حدود اختیار صادر شده، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد. لیکن از آنجا که در تبصره ١ماده ٢ و ماده ١۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١۵/١٢/١٣٩٣ و ماده ۶ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ٣١/۴/١٣٩۴ برخلاف استدلال صدرالذکر تأسیس داروخانه به نیاز منطقه و رعایت فاصله داروخانه ھا از یکدیگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موکول شده است و تحمیل این شرایط با رویه ھای ضد رقابتی مورد نظر مقنن به شرح فوق الذکر منافات دارد و از طرفی با لحاظ احکام یاد شده استناد به اشباع بودن بازار برای عدم صدور مجوز کسب و کار توجیه قانونی ندارد، بنابراین مقررات یاد شده مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی