رای شماره ٢۴٣۵ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاھھا و مھدکودکھا مصوب ١٣٧٠/۵/۵) وزارت تعاون،کار و رفاه اجتماعی)

١٣٩٨/٩/١٠ ٩۶٠١٢۵۶شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی ھیـأت عمـومی دیـوان عـدالت اداری به شمـاره دادنـامـه ٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢۴٣۵ مورخ ٢١/٨/١٣٩٨ با موضوع: «ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاھھا و مھدکودکھا مصوب ۵/۵/١٣٧٠)وزارت تعاون،کار و رفاه اجتماعی)» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ٢١/٨/١٣٩٨ شماره دادنامه: ٢۴٣۵ شماره پرونده: ٩۶/١٢۵۶

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای سعید کنعانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره (۵ (ماده ١ ،تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودکھا مصوب ۵/۵/١٣٧٠) وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی)

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۵ ماده ١ ،تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودکھا مصوب ۵/۵/١٣٧٠) وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

: تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه معترض عنه با ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب «اولاً ٢٠/٣/١٣٩٢ مغایر می باشد چرا که تمام محدودیتھای مقرر در کلیه قوانین که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل ایجا شده را لغو نموده است. : ماده ١۶ آیین نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از حیطه اختیارات به نظر می رسد زیرا ماده ١٧۵ ثانیاً قانون کار برای قسمت اول ماده ٧٨ قانون مذکور که اعطای نیم ساعت فرصت شیردھی است ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و ماده ١٧٣ قانون موصوف برای قسمت دوم ماده ٧٨ قانون یاد شده که دلالت بر تاسیس شیرخوارگاه است محکومیت جزایی قائل شده است لذا عدم اجرای فراز نخست و پایانی ماده٧٨ قانون کار دارای محکومیت کیفری می باشد، لیکن تبصره آن، که محمل وضع آیین نامه بوده فاقد وصف کیفری است. بنابراین نمی توان افراد را برای عدم اجرای موارد مندرج در آیین نامه مبحوث عنه مانند تشکیل شورای مرکزی نظارت، شرایط فردی مدیر مرکز نگھداری کودکان، شرکت پرسنل مراکز نگھداری کودکان و مادران کارگر در مراسم وزارت کار تحت پیگرد قانونی و محکومیت کیفری قرار داد. ضمناً قانون اساسی در اصول ١۶٩ و ٣۶ تعیین جرم و مجازات را در صلاحیت مقنن قرار داده است. لذا مقامات اداری حق ندارند برای اجرای آیین نامه ضمانت اجرای کیفری وضع نمایند. زیرا وفق اصل٣٨ قانون اساسی حکم به مجازات باید به موجب قانون باشد و فعل و ترک فعلی مستوجب مجازات است که به وسیله قانون معین شده باشد، بنابراین مجازات منحصر به مصوبات قانونی است و صرفاً مجلس حق وضع آن را دارد و دولت نمی تواند از چنین اختیاری استفاده نماید. : تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه معترض عنه بنا به دلایل ذیل خلاف موازین به نظر می رسد: به تجویز این ثالثاً تبصره چنانچه در کارگاه ٢۵ نفره، ١٣ نفر از مادران غیر مسلمان باشند، لذا ١٢ مادر مسلمان باید فرزند خود را به دست مدیران و مربیان غیر مسلمان سپرده و می بایست آنان را در مراکز غیر دینی تربیت نمایند زیرا اکثریت مادران (بیش از نصف) غیرمسلمان ھستند. به عبارت دیگر آیین نامه مذکور غیرمسلمان بودن پرسنل و کادر مدیریتی مھد کودک را اجبار و تکلیف نموده و بر غیر اسلامی بودن محیط تربیت فرزندان تأکید نموده است. در صورتی که اھمیت و توجه ویژه اسلام به کودک و پرورش وی در سنین کودکی پوشیده نیست، حضرت علی (ع) فرمودند: العلم من الصغر کالنقش فی الحجر [بحار الانوار، ج١ ،ص ٢٢۴ [یادگیری و آموزش در خردسالی، بسان کندن نقش روی سنگ پایدار است. ھمچنین شورای نگھبان در بند ٢ نظریه شماره ٢١٣۴/١٠٢/٩۵ ـ ١٣/۶/١٣٩۵ در خصـوص بررسی لایحه تاسیس و اداره مراکز آموزشی و پرورش غیر دولتی، تجویز ثبت نام دانش آموزان مسلمان در مراکز اقلیت دینی را خلاف موازین شرع تشخیص داد. بنابراین در  فرضی که مھدکودک مختص به اقلیتھا نباشد و فرزندان مسلمین و مومنین نیز در آن شرکت نمایند موجب اضلال ایشان می گردد چرا که با تدریس و تربیت خود موجب اضلال مومنین و فرزندان مسلمانان می شوند و با آیات شریف ٢٨ و ١١٨ سوره آل عمران و ١۴١ سوره نساء در معارضت و مغایرت است. ضمناً لازم به توضیح است که ماده ١ آیین نامه مورد شکایت در مقام تعریف مھد کودک برآمده و آن را برای کودکان ٢ تا ۵ سال در نظر گرفته است.» متن مقرره ھای مورد اعتراض به شرح زیر است:

«ماده ١ـ تعریف مرکز نگھداری کودکان، مراکز نگھداری کودکان مؤسسه ای است آموزشی، پرورشی، رفاھی که کودکان بانوان شاغل در کارگاه «کارخانه» را در سه بخش شیرخوارگاه (٢ سالگی ـ ۴۵ روز) مھد کودک (۵ سالگی ـ ٢ سالگی) و آمادگی (از ۵ سال تا قبل از ورود به دبستان) نگھداری می نماید. ……

تبصره ۵ ـ از تاریخ تصویب این آیین نامه از ھر مادر بیش از دو فرزند پذیرفته نخواھد شد و ھزینه فرزند سوم و بیشتر به عھده مادر می باشد. بدیھی است این تبصره شامل حال مادرانی که قبل از تصویب این آیین نامه فرزندانی در مراکز نگھداری کودکان داشته اند نخواھد شد.

ماده١٠ـ مدیر مرکز نگھداری کودگان باید دارای شرایط زیر باشد: ……

تبصره٣ـ در کارگاه ھایی که اکثریت مادران از اقلیتھای مذھبی می باشند مدیران کارگاه یا کارخانه موظفند با ھماھنگی وزارت کار نسبت به انتخاب مدیر مھد کودک از اقلیت مربوطه اقدام نمایند.

ماده١۶ـ متخلفین از اجرای این آیین نامه طبق ماده ١٧٣ قانون کار جمھوری اسلامی ایران تحت پیگرد قانونی قرار خواھند گرفت.» طرف شکایت علیرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن تا زمان رسیدگی به پرونده ھیچ گونه پاسخی ارسال نکرده است. در خصوص ادعای مغایرت تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودکھا با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگھبان به موجب نامه شماره ۶٢٩٨/١٠٠/٩٧ ـ ٢٨/۴/١٣٩٧ اعلام کرده است که: «تبصره مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» در خصوص خواسته ابطال تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودک ھا، معاون قضایی دیوان عدالت اداری به لحاظ تصویب قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب سال ١٣٩٢ که به موجب ماده واحده آن مقرر شده کلیه محدودیت ھایی که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل یا فرزندان آنان ایجاد شده است لغو می شود، تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه مورد اعتراض را منسوخ تلقی و در اجرای ماده ٨۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شماره ١۴٣٣ ـ ٢٨/٧/١٣٩٨ را صادر کرد. ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ٢١/٨/١٣٩٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

الف: مطابق حکم تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأت عمومی لازم الاتباع است و با توجه به اینکه دبیر شورای نگھبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ۶٢٩٨/١٠٠/٩٧ ـ ٢٨/۴/١٣٩٧ اعلام کرده است که فقھای شورای نگھبان تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودک ھا را خلاف شرع دانسته اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و مستند به بند ١ ماده ١٢ و مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم بر ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودک ھا از تاریخ تصویب آن صادر می شود.

ب: نظر به اینکه اطلاق ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودک ھا در تحت پیگرد قرار دادن متخلفین از اجرای آیین نامه، تخلف از ھمه موارد مذکور در آیین نامه را شامل می شود و بندھایی از آیین نامه که در ماده ١٧٣ قانون کار به عنوان تخلف احصاء نشده است را در بر می گیرد و از طرفی تحت پیگرد قانونی قرار دادن اموری که توسط مقنن جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، مغایر اصل ١۶٩ قانون اساسی است، بنابراین ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ھا و مھد کودک ھا مغایر قانون وضع شده و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی