رای شماره ۱۲۱۳ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بندھای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ ھیأت چھارنفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸/۱/۲۲

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۱۳ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۶ با موضوع: «ابطال بندھای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ ھیأت چھارنفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸/۱/۲۲ «جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه : ۱۳۹۹/۱۰/۶ شماره دادنامه: ۱۲۱۳ شماره پرونده : ۹۸۰۱۹۰۶

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای رضا علی خانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندھای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ ھیأت چھار نفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸/۱/۲۲

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندھای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ ھیأت چھار نفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸/۱/۲۲ را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” با سلام و احترام، در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی مصوب سال۱۳۹۲ با توجه به رأی شماره ۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷/۹/۶ در خصوص ابطال بند (و) ماده ۳ صورتجلسه کمیته چھار نفره مورخ ۱۳۹۲/۷/۲ اداره کل راه و شھرسازی استان گلستان در خصوص الزام به انحصار اجرای عملیات ساختمانی توسط مجریان دارای مجوز و پروانه اشتغال و تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی و دامنه شمول سازندگان مسکن در استان گلستان، با توجه به اینکه تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عھده وزارت مسکن و شھرسازی با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چھار نفره اختیاری مبنی بـر تعیین مجریان مـذکور ندارد و به لحاظ خـارج بودن تصمیم مورد اعتراض از حدود اختیارات کمیته مزبور، ابطال بند ۱ و ۲ صورتجلسه ھیأت ۴ نفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی در خصوص موارد مشابه ابطالی اعم از الزام به تعیین مجری ذیصلاح و تکلیف به شھرداری ھای استان جھت رعایت الزام به اجرای عملیات ساختمانی صرفاً توسط مجریان دارای پروانه اشتغال را استدعا دارم. “

متن مقرره ھای مورد شکایت به شرح زیر است:

” ۱ـ بنا به پیشنھاد سازمان نظام مھندسی ساختمان استان مرکزی موضوع بند ۱ نامه شماره ۹۷/۹۴۲۹ـ ۱۳۹۷/۷/۲۵ در کلیه شھرھای استان مرکزی برای ساخت و سازھای دارای ۵ سقف از روی شالوده و بالاتر یا دارای ۸۰۱ مترمربع زیربنا و بیشتر از آن تعیین مجری ذیصلاح لازم است، ضمناً به گونه ای اقدام شود که از کاردان ھای دارای صلاحیت ھم استفاده شود.

۲ـ شھرداری ھای کلیه شھرھای استان مکلف می باشد آمار مربوط به پروانه ھای ساختمانی صادره را به صورت ماھانه (با مشخصات کامل) به اداره کل راه و شھرسازی جھت اجرای ماده ۳۵ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان برای نظارت عالیه بر احداث مستحدثات ارسال نمایند. “

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شھرسازی استان مرکزی به موجب لایحه شماره ۲۲۳۵۸ ـ ۱۳۹۸/۷/۶ توضیح داده است که:

” ۱ـ آنچه در رأی شماره ۱۷۹۰ ھیأت عمومی دیوان به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷/۹/۶ با موضوع ابطال بند (و) ماده ۳ صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۱۳۹۲/۷/۲ راه و شھرسازی استان گلستان آمده است در خصوص عدم الزام مالکان به استفاده از مجریان ذیصلاح نمی باشد چرا که موضوع قبلاً نیز در ھیأت تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری طی رأی شماره ۲۵۰ ـ ۱۳۹۶/۱۰/۳۰ مبنی بر اینکه «رأی شماره ۹۹ـ ۱۳۹۴/۲/۱۴ ،۳۷۴ الی ۳۷۶ ـ ۱۳۸۶/۵/۲۸ دیوان عدالت اداری ھیچ مغایرتی با الزام استفاده از مجریان ذیصلاح (مطابق ماده ۴ و ماده ۳۳ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان) ندارد» بررسی، اعلام رأی و ابلاغ گردیده است. لذا در خصوص الزام استفاده از مجریان ذیصلاح باید گفت:

۱ـ ۱ـ قانونگذار تأکید داشته است اشتغال اشخاص مختلف به امور فنی در بخش ھای ساختمان و شھرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است که توسط پروانه اشتغال به کار مربوط احراز می شود. افزون بر آن ھمان مرجع تقنینی در فراز پایانی بند ۸ ماده ۱۵ قانون مرقوم یکی از وظایف و اختیارات ھیأت مدیره سازمان نظام مھندسی ساختمان را تنظیم روابط بین صاحبان حرفه ھای مھندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شھرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارھا به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی، تبیین و تعریف کرده است. علاوه بر این مقنن به این تأکید بسنده نکرده و در بند (الف) ماده ۳۲ قانون مرقوم با عبارت مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است مصداق بارز تخلف دانسته و در نص ماده ۴۰ قانون مذکور با عبارت متخلفان از مواد ۳۲ و ۳۴ و تبصره آن توسط مراجع قضایی حسب مورد به پرداخت جزای نقدی از یکصد ھزار (۱۰۰/۰۰۰ (ریال تا ده میلیون (۱۰/۰۰۰/۰۰۰) ریال محکوم می شوند. پرداخت جزای نقدی مانع از پیگیری انتظامی نخواھد بود. چنین شخصی را مستوجب تعقیب توسط مرجع قضایی کیفری و پرداخت جزای نقدی دانسته است. حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار انجام امور فنی ساختمان الزاماً توسط شخص صاحب صلاحیت، خط قرمزی است که نباید نادیده گرفته شود.

۲ـ ۱ـ دادنامه شماره ۹۹ـ ۱۳۹۴/۲/۱۴ فقط و فقط ابطال ماده ۷ از فصل سوم و بند ۹ـ ۱ـ ۱۹ از فصل ششم شیوه نامه پیوست آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان می باشد که به ھیچ وجه دلالت بر ابطال مجری ذیصلاح ندارد زیرا الزاماً مجری ذیصلاح ناشی از ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان است نه شیوه نامه یا آیین نامه.

۳ـ ۱ـ کسی غیر از مھنـدسین و در مـواردی کاردان ھای فنی (بسته به متراژ و نـوع ساختمان) نمی تواند در امـر احداث ساختمان دخالت کند. سپس در ماده ۳۲ قانون در بندھای (الف) تا (دال) تأکید بر جلوگیری از اقدامات خلاف قانون اشخاص نموده و در ماده ۳۴ نیز تکالیفی برای جلوگیری از دخالت افراد فاقد پروانه اشتغال در امر احداث مسکن احصاء نموده و در ماده ۴۰ قانون مارالذکر متخلفان از اجرای مواد ۳۲ و ۳۴ را مجرم محسوب نموده است.

۴ـ ۱ـ ملاک برای الزام استفاده از سازنده ذیصلاح مواد قانونی ۴ ،۱۵ ،۳۲ ،۳۴ و ۴۰ قانون نظام مھندسی و آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون مارالذکر می باشد.

۲ـ تعیین سقف متراژ برای فعالیت مجریان: ھمان گونه که در ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان اشاره شده استفاده از خدمات افراد صلاحیت دار برای کلیه ساخت و سازھا الزامی گردیده است و ھیأت ۴ نفره ساختمانھای کمتر از ۸۰۰ مترمربع و ۵ سقف را از شمول آن خارج نموده است، چرا که امکان انجام موضوع به دلایل زیر، برای کلیه ساخت و سازھا نمی باشد ھمان گونه که ماده ۴ قانون نظام مھندسی اختیارات تعیین صلاحیت را به وزارت راه و شھرسازی داده است، وزارت موصوف نیز در این راستا طی شیوه نامه ھای متعدد برخی اختیارات را به ادارات کل یا ھیأت ۴ نفره استان تفویض نموده است. من جمله مطابق بند ۲ شیوه نامه تعیین حدود اختیارات ھیأت ۴ نفره ابلاغی به شماره ۷۵۷۸/۴۳ ـ ۱۳۹۸/۱/۲۷ که اشعار می دارد: «علاوه بر مواردی که در دستورالعمل ھا و شیوه نامه ھای ابلاغی می تواند مواردی را که به منظور سھولت در اجرای مجموع شیوه نامه ھا، واصل می شود مشروط به اینکه پیشنھادھای مذکور مغایر با قانون، آیین نامه و اصول مندرج در شیوه نامه نباشد مورد بررسی قرار دھد و در صورت لزوم تأیید نماید.» لذا ھیأت ۴ نفره با توجه به بند فوق و با توجه به شرایط استان اقدام به تعیین سقف و متراژ نموده است.

۱ـ ۲ـ تعداد کم مھندسان مجری ذیصلاح با توجه به تعداد زیاد پروانه ھای ساختمانی صادره در استان مرکزی تعداد مھنـدسان دارای صلاحیت اجـرا در استان کفایت کل کارھای استان را نمی دھد (شایان ذکر است در سال ۱۳۹۷ تعداد مھندسان مجری دارای صلاحیت اجرا در استان مرکزی قریب به ۱۹۰۰ نفر و بر اساس سالنامه آماری استان تعداد پروانهھای ساختمانی صادره شھرداری ھای استان بیش از ۳۵۰۰ فقره می باشد و با توجه به آیین نامه قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان و ھمچنین مقررات مالی ساختمان مھندس مجری موظف است به صورت تمام وقت در کارگاه ساختمانی تحت اجرای خود حضور داشته باشد، لذا ھر مجری در ھر سال فقط می تواند یک کار را اجرا نماید و بالطبع امکان پوشش کلیه کارھای استان توسط مھندسان نمی باشد).

۲ـ ۲ـ صلاحیت مھندسان مجری پایه ۳ حداکثر ۵ سقف می باشد و در مصوبه ھیأت ۴ نفره استان به گونه ای عمل شده که مھندسان پایه ۳ نیز بتوانند فعالیت نمایند. این دسته از مھندسان به تازگی پروانه اشتغال دریافت کرده و وارد جرگه مھندسان شده اند.

۳ـ ۲ـ اکثر پروانه ھای صادره شھرداری ھای استان با توجه به سالنامه آماری استان بیش از ۵ طبقه و ۸۰۰ مترمربع می باشند و با این مصوبه بیش از ۷۰ درصد پروژه ھای استان دارای مجری ذیصلاح می باشند.

۳ـ بند ۳ مصوبات ھیأت ۴ نفره استان: موضوع اعلام تعداد پروانه و پایان کارھای صادره توسط شھرداری ھا اساساً ربطی به مجریان ذیصلاح و فعالیت ایشان ندارد و موضوع صرفاً براساس مفاد ماده ۳۴ و ۳۵ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان به جھت نظارت بر عملکرد شھرداری ھا وانجام نظارت عالیه بر روند ساخت و سازھا در سطح استان می باشد. به پیوست برخی مکاتبات مربوط به موارد الزام آور مجریان ذیصلاح ارائه می گردد:

۱ـ نامه شماره ۱۱۲۵۲ـ ۱۳۹۷/۴/۱۳ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

۲ـ نامه ۱۲۷/۹۲ـ ۱۳۹۷/۲/۹ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری (به استان فارس و ھمدان)

۳ـ نامـه شماره ۹۰۰۰/۲۳۰/۱۱۱۶۹۸/۲۰۰۰ ـ ۱۳۹۴/۷/۱۹ جناب آقـای محمدتقی عابدی معاون آمـوزش و پژوھش و پیشگیری دیوان
عدالت اداری

۴ـ نامه شماره ۹۰۱۲/۱۲۲۶/۸۰۰ـ ۱۳۹۷/۶/۳۱ و نامه شماره ۹۰۱۲/۱۳۷۷/۸۰۰ـ ۱۳۹۷/۷/۱۶ جناب آقای حجت اله درودگر معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان مرکزی.

۵ ـ چند مورد آرای صادره توسط شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری (به شماره ۵۱۱ـ ۱۳۹۸/۲/۷ و شماره ھای ۵۵۷ الی ۵۶۲ـ ۱۳۹۸/۲/۸
لذا با عنایت به مراتب فوق ضمن ارسال کلیه مستندات و آراء صادره از آن مقام عالیقدر تقاضای رد شکایت مورد استدعاست. “

رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹/۱۰/۶ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

با توجه به استدلال مصرح در رأی شماره ۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷/۹/۶ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، ھیأت چھار نفره اداره کل راه و شھرسازی استان مرکزی برای وضع مقرره مورد اعتراض صلاحیت و اختیاری نداشته است، بنابراین مصوبه معترض به مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی