رأی شماره ٨٣ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال دستورالعمل ھای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شھرداری مشھد مبنی بر اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شھر

شماره ٩٢/٢٩/ھـ -٣٠/٢/١٣٩۶
بسمه تعالی
جناب آقای جاسبی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٨٣ مورخ ١٣٩۶/٢/١٢ با موضوع:
«ابطال دستورالعملھای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شھرداری مشھد مبنی بر اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شھر» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل ھیأت عمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه: ١٣٩۶/٢/١٢ شماره دادنامه: ٨٣ کلاسه پرونده: ٢٩/٩٢
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراھیم و اسماعیل شیدا
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعملھای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شھرداری
مشھد
گردش کار: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراھیم و اسماعیل شیدا به موجب دادخواستی ابطال دستورالعملھای شماره
٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شھرداری مشھد را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به وکالت از آقایان شیدا و در توضیح شکایت مختصراً به استحضار می رساند: موکلین مالک قسمتی از پلاک ۴٠۶ فرعی از
١٢٩ فرعی به ١۴٧ اصلی بخش ١٠ مشھد به متراژ ١٠٠٠ مترمربع واقع در مشھد مقدس اراضی ابراھیم آباد می باشند که سالھاست
در این مکان صنعتی به کسب درآمد مشغولند با این توضیح که پلاک موصوف از سال ١٣٨۶ به حریم قانونی شھر ملحق شده است.
اخیراً با توجه به اینکه ۴٩٠ مترمربع از ملک موکلین در طرحھای شھرداری واقع شده است شھرداری اعلام نموده است موکلین
می بایست به استناد دستورالعملھای مورد اعتراض ۴٠ %از ملک خود یعنی ۴٠٠ مترمربع را بابت مزایای ورود به محدوده و تأمین
سرانه به صورت رایگان به شھرداری واگذار نمایند و از این طریـق ضـمن عدم پاسخ گویی و صدور پروانه در صدد وادار نمودن موکلین به
واگذاری رایگان زمین به شھرداری می باشند که این اقدامات و تمسک به دستورالعملھای موصوف بنا به جھات و دلایل ذیل بر خلاف
قانون و شرع می باشد، بدین وسیله مستند به تبصره الحاقی ماده ٢ آیین دادرسی دیوان، علت درخواست و مغایرت مصوبه با شرع و
قانون و ھمچنین خروج مصوبه (دستورالعمل) از اختیارات مقام تصویب کننده به شرح زیر به استحضار می رساند:
الف: علت درخواست: عدم پاسخ گویی شھرداری و منوط شدن پاسخ به دریافت رایگان ۴٠ %از پلاک ثبتی موکلین و در نتیجه عدم
صدور پروانه با تمسک به دستورالعملھای مورد اعتراض
ب: مغایرت مصوبه با موازین شرعی:
١ـ به موجب نص صریح آیه ٣٩ سوره نجم «و ان لیس الانسان الاماسعی» «اینکه برای انسان جز حاصل تلاش او نیست» حق و
مالکیتی برای کسی ایجاد نمی شود مگر آن که حاصل سعی و تلاش آن باشد، در این خصوص دریافت رایگان ۴٠ %از پلاک ثبتی
موکلین جھت پاسخ گویی و صدور پروانه آن ھم در صورتی که ھزینه صدور پروانه و تغییرکاربری و بقیه حقوقات شھرداری می بایست
توسط موکلین پرداخت شود در مغایرت آشکار با آیه شریفه است و ھیچ سازمان، نھاد و شخصی بدون سعی، تلاش و خرید حق
تملک اموال مردم را ندارد.
٢ـ به موجب ماده ١۴٠ قانون مدنی که بر اساس موازین شرعی تدوین شده و از سوی شورای نگھبان نیز مغایر شرع تشخیص نشده
اسباب تملک حصر شده و به جز موارد مذکور به طریق دیگری تملک حاصل نمی شود، لذا اقدام شھرداری در تملک قسمتی از ملک و
پاسخ گویی توجیه شرعی ندارد. ھر چند که شھرداری در پاسخ اعلام می نماید درخواست تغییرکاربری و صدور پروانه نکنید! در حالی که با توجه به گسترش شھر، موقعیت منطقه، شرایط موجود و اینکه پلاک مورد نظر محل کسب درآمد و امرار معاش موکلین است،
عملاً موکلین(مالکین) چاره ای جز مراجعه به شھرداری و قبول شرایط غیرقانونی و شرعی را ندارند.
٣ـ شھرداری مشھد به موجب دستورالعملھای مورد اعتراض اعلام می نماید جھت دادن پاسخ اشخاص می بایست با توجه به بندھای
دستورالعمل درصد قابل توجھی از ملک خود را به صورت رایگان واگذار و صلح نامه تنظیم نمایند و در اعتراض به این اقدام اعلام
می نماید می توانید درخواست تغییر کاربری و صدور پروانه نکنید در حالی که ھمان طور که بیان شد عملاً این مھم امکان ندارد.
۴ـ نظریه شماره ٨۵/٣٠/١۶۵۴۶ ـ ١٣٨۵/۵/۴ و نظریه شماره ٨٠/٢١/١٧۵۶ ـ ١٣٨٠/۴/٢١ شورای نگھبان که حکایت از غیرشرعی بودن
تملک رایگان اراضی اشخاص دارد دلیلی دیگر در جھت اجابت شکایت می باشد.
۵ ـ استفاده از املاک اشخاص به منظور تأمین نیازمندیھا و تأسیسات شھری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آنھا
صورت گیرد و منظور نمودن درصدی از املاک اشخاص تحت عنوان سرانه و …. برخلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت
مشروع می باشد. (دادنامه شماره ١٨۶ ـ ١٣٧١/٨/٣٠ در پرونده کلاسه ٢٠٢/٧٠ ھیأت عمومی دیوان)
ج: مغایرت مصوبه (دستورالعمل) با مقررات قانون اساسی:
١ـ مغایرت با اصل چھارم قانون اساسی
٢ـ مغایرت با اصل چھلم قانون اساسی که به موجب آن کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دھد که
متأسفانه شھرداری جھت پاسخ گویی این مھم را انجام می دھد.
٣ـ مغایرت با اصل چھل و ھفتم قانون اساسی
د: مغایرت مصوبه با قانون مدنی:
١ـ مغایرت با ماده ٣٠ قانون مدنی
٢ـ مغایرت با ماده ١۴٠ قانون مدنی
٣ـ مغایرت با ماده ٣١ قانون مدنی
ھـ: خروج مقام تصویب کننده از حدود اختیارات: نظر به اینکه تملک رایگان اراضی اشخاص مستلزم وضع قانون می باشد که در این
خصوص تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا آن ھم با شرایطی اولاً: درخواست مالک
ثانیاً: حداکثر تا ٢٠ %تعیین تکلیف کرده است لذا وضع دستورالعملھای مورد اعتراض نه تنھا از حیطه اختیارات مقام تصویب کننده خارج
است بلکه نوعی قانونگذاری تلقی می شود.
علیھذا با عنایت به مراتب فوق دستورالعملھای مورد اعتراض مغایر با موازین شرعی و قانونی و خارج از حدود اختیارات مقام تصویب
کننده، به نظر می رسد. لذا مستند به بند ٢۵ قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال دستورالعمل مورد اعتراض که موجب تضییع
حقوق اشخاص می شود مورد استدعاست.»
متن دستورالعملھای مورد اعتراض به قرار زیر است:
:١٨/١٢/١٣٨٨ ـ١۴٩٨٩١/٢١ شماره دستورالعمل: الف
«کلیه مناطق دوازده گانه و ثامن
موضوع: دستورالعمل نحوه اخذ مزایای ورود به محدوده
مستند به تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا و ھمچنین با توجه به عملکرد
شھرداری مشھد، دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:
ماده١ـ اراضی خارج از محدوده سال ١٣۶٧ مشمول پرداخت مزایای ورود به محدوده، مشروط به رعایت شبکه معابر به شرح ذیل
می باشند:
الف: پلاکھای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن در محدوده ھسته ھای جمعیتی جدید الالحاق به شھر (سکونتگاه ھای غیررسمی طبق
نقشه پیوست) مشمول پرداخت ١٠ %مزایای ورود به محدوده.
ب: پلاکھای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ١۵ %مزایای ورود به محدوده از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده
سال ١٣۶٧(
ج: پلاکھای با متراژ ١٠٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ٢٠ %از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده سال ١٣۶٧(
د: پلاکھای حد فاصل ١٠٠١ مترمربع تا ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ٣۵) %حسب انطباق با خط محدوده سال ١٣۶٧(
تبصره١ :کلیه پلاکھای بالاتر از متراژ ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ۵۶/۵ %بابت مزایای ورود به محدوده می گردند.
تبصره٢ :در صورت عدم رعایت شبکه معابر پلاکھا در بندھای الف، ب، ج، د مشمول پرداخت ۵۶/۵ %بابت مزایای ورود به محدوده
می گردند.
ماده٢ـ کلیه املاک مشمول بندھای ماده ١ بوده (به استثناء آنھایی که بعد از سال ١٣۶٧ از شھرداری پروانه و به تبع آن پایانکار
بھره برداری نیز اخذ کرده باشند).
تبصره: کلیه مناطق شھرداری مکلفند در مواردی که پاسخگویی دارای ابھام می باشد مستقیماً از معاونت شھرسازی و معماری
استعلام نمایند.
الف ـ حقوق شھرداری در اولویت اول به صورت زمین اخذ می گردد و در وضعیتی که تفکیک مبھم شھرداری منجر به عدول از حدنصاب
تفکیک گردد و با توجیه فنی و کارشناسی امکان واگذاری زمین وجود نداشته باشد، با تأیید ھیأت فنی منطقه مربوطه تبدیل به ریال و
مستند به مصوبه شماره ٣/۴٢٠۵/ش ـ ١٣٨٧/١٠/٣٠ شورای اسلامی شھر به قسمت p ١٢٠ اخذ می گردد.
ب ـ نسبت به کاربریھای خدماتی در صورت موافقت مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و محقق شدن کاربری خدماتی از پرداخت مزایای
ورود به محدوده معاف خواھد بود.
ج ـ کاربریھای خدماتی شامل آموزشی، بھداشتی، فضای سبز، فرھنگی، درمانی، مذھبی، اداری، پارکینگ، انتظامی، تجھیزات و
تأسیسات شھری می باشد.
د ـ باغاتی که دارای رأی کمیسیون ماده ١٢ قانون زمین شھری وماده ١۴ مبنی بر عدم تأیید باغ می باشد نیز مشمول این بخشنامه
می گردد. »
٢١/١١/١٣٨٩ ـ١۴٧٣٧۵/٢١ شماره دستورالعمل: ب «مدیران محترم مناطق دوازده گانه و ثامن
موضوع: دستورالعمل نحوه تأمین سرانه خدماتی طرح جامع
با اھدای سلام:
به منظور ایجاد وحدت رویه در چگونگی اخذ حقوقات سرانه خدماتی طرح جامع دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:
ماده١ـ قبل از ھرگونه پاسخ گویی به شھروندان (اعم از صدور پروانه، صدور پایانکار، پاسخ استعلام، پاسخ تفکیک، مفاصاحسا ب و…)
و بر اساس متراژھای ذیل و ضمن تنظیم صلح نامه با مالکین، سرانه خدماتی از کلیه پلاکھای داخل خط محدوده سال١٣۶٧ اخذ و
پاسخ گویی صورت پذیرد:
الف ـ پلاکھای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ۶ %از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.
ب ـ پلاکھای از ۴٠١ مترمربع الی ١٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ١٢ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.
ج ـ پلاکھای از ١٠٠١ مترمربع الی ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ٢٠ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.
د ـ پلاکھای بالای ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول ٢۵ درصد تأمین سرانه خدماتی می گردند.
ماده٢ـ سرانه خدمات طرح جامع برای اراضی و املاک واقع در داخل محدوده سال ١٣۶٧ و صرفاً شامل اراضی بوده که فاقد مفاصا
حساب و یا سابقه تفکیک (وفق ماده ١٠١ قانون شھرداریھا) توسط شھرداری بوده و یا در اسناد ثبتی آنھا قید باغ و یا زمین و یا
مشجر آمده باشد.
ماده٣ـ اراضی و املاک مشمول ردیفھای الف تا ج جدول فوق الذکر در صورت قرار گرفتن در مسیر شبکه معابر، به میزان رعایت سھم
از شبکه و منظور نمودن درصدھای فوق تا حداکثر ٣۵ %مشمول سرانه خدماتی طرح جامع می گردند و به میزان معابر مازاد از ٣۵%
برابر مصوبه کمیسیون ماده ۵ سال ١٣۶٧ و مصوبه ٢/۴٧٠٩/ش ـ ١٣٨۵/٩/٩ شورای اسلامی شھر در ارتباط با نحوه امتیازات املاک در
مسیر اقدام گردد.
ماده۴ـ کلیه اراضی و املاکی که به موجب طرحھای تفصیلی و یا اجرایی در مسیر طرحھای شھرداری قرار می گیرند (به طوری که از
حیز انتفاع خارج گردیده باشند) بدون اثر طرح و با کاربری قید شده در سند (اعم از باغ و یا زمین بایر و …) مورد ارزیابی کارشناسی
قرار گرفته و از شمول ماده یک مستثنی می باشند.
ماده۵ ـ حقوق شھرداری می بایست در اولویت اول به صورت زمین اخذ گردد و صرفاً در وضعیتی که تفکیک سھم شھرداری منجر به
عدول از حدنصاب تفکیک گردد بر اساس مصوبه شماره ٣/۴٢٠۵/ش ـ ١٣٨٧/١٠/٣٠ شورای اسلامی شھر به قیمت ١٢٠ p اخذ
می گردد.
ماده۶ ـ پلاکھای با کاربریھای خدماتی در صورت موافقت و تعھد مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و رعایت ضوابط و مقررات کاربری
مربوطه در اخذ پروانه و احداث بنا از پرداخت سرانه خدماتی طرح جامع معاف خواھند بود.
تبصره ـ کاربریھای خدماتی شامل آموزشی، بھداشتی، فضای سبز، فرھنگی، درمانی، مذھبی، اداری (دولتی)، پارکینگ، انتظامی و
تأسیسات و تجھیزات شھری می باشد.
ماده٧ـ اراضی و املاکی که دارای رأی کمیسیون ماده ١٢ قانون زمین شھری و ماده ١۴ مبنی بر دایر نبودن باغ می باشد نیز مشمول
این دستورالعمل می گردند. »
در پاسخ به شکایت مذکور، وکیل شھرداری مشھد به موجب لایحه شماره ۵٠/٢۴٠١ ـ ١٣٩٢/۴/٢٢ توضیح داده است که:
«ریاست محترم ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً عطف به اخطاریه پرونده شماره ٩٢٠٩٩٨٠٩٠٠٠٠٠۵١١ در خصوص شکایت آقای ابراھیم و اسماعیل شیدا مبنی بر ابطال
دستورالعملھای صادره از ناحیه شھرداری مشھد بدین وسیله ضمن اعلام وکالت از ناحیه شھرداری مشھد دفاعاً به استحضار
می رسان د:
١ـ شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اعلام نموده اند که مالکیت ھزار مترمربع از اراضی ابراھیم آباد را دارا می باشند و از آن به
عنوان محل کسب درآمد نام برده اند و این در حالیست که در خصوص این ادعا مراتب چندین مرتبه در دیوان عدالت اداری مطرح
گردیده و نھایتاً پس از احراز این مھم که ملک مورد ادعا دارای کاربری باغداری و کشاورزی بوده و مالک تعھد رسمی به استفاده از
کاربری باغداری داده است از این رو دعاوی مطروحه از ناحیه مشارالیھا مردود اعلام شده است که تصویر دادنامه شماره
٩١٠٩٩٧٠٩٣٠٠٣٧٢٧ صادره از ناحیه شعبه ٣٠ دیوان عدالت اداری تقدیم حضور می گرد د.
٢ـ اما در خصوص اینکه نامبردگان مدعی شده اند که دستورالعمل ھای مورد ادعا مغایر قانون می باشند معروض می دار د:
اولا: به جھت اینکه ھم اینک ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداریھا ابلاغ گردیده و عمده موارد مندرج در دستورالعمل اجرائی مورد
شکایت توسط قانونگذار تعیین تکلیف گردیده است از این رو دستورالعملھای مورد شکایت ملغی گردیده و در شھرداری مشھد اجرائی
نمی باشند، لذا تقاضای ابطال آن فاقد وجاھت خواھد بود و بدین وسیله خروج شکایت از دستور ھیات دیوان عدالت اداری را استدعا
دار د.
ثانیا: چنانچه اعضای محترم و معزز ھیات عمومی علیرغم ملغی شدن این دستورالعمل موضوع را قابل بررسی تلقی می فرمایند در
این حالت معروض می دارد به موجب تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح ھای دولتی و شھرداریھا، مالکینی
که اراضی آنھا به محدوده خدماتی شھرھا وارد می شوند می بایست در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده، اراضی
مورد نیاز جھت تأسیسات و تجھیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و تا بیست درصد از اراضی را نیز به شھرداریھا واگذار نماین د.
اما چنان که حضراتعالی مستحضرند میزان اراضی مورد نیاز جھت تأسیس ات و تجھیزات و خدمات عمومی ھر شھرتحت عنوان
سرانه ھای خدماتی در طرح جامع تعیین گردیده است به مفھوم دیگر شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در متن طرح جامع
شھر مشخص می نماید که در شھر مربوطه مثلا چند درصد از کل اراضی بایستی دارای کاربری فضای سبز باشند یا با توجه به
موقعیت جغرافیایی و انسانی شھر مربوطه چند درصد از اراضی کل شھر بایست به عنوان معبر لحاظ شوند که این سرانه ھا در طرح ھای جامع شھری بلااستثناء وجود دارند و بر ھمین اساس نیز کلیه فضاھای خدماتی در سطح شھر به صورت پراکنده تقسیم شده اند و بدین وسیله ھمه شھروندان از این خدمات بھره مند می شوند .
حال با توجه به اینکه در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح ھای دولتی و شھرداریھا صراحتاً مالکینی که
ملک آنان داخل محدوده خدماتی شھرھا شده اند مکلف گردیده اند در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده سھم خود از
تأسیسات و تجھیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و از طرفی ضوابط مندرج در طرح جامع و تفصیلی در اختیار مالکین قرار ندارد و
شھرداریھا به این ضوابط دسترسی دارند و از طرفی شھرداری مرجع اجرایی نمودن ضوابط طرح جامع و تفصیلی می باشند از این رو
شھرداری ناگزیر است ھمان طور که کاربری مسکونی و تجارتی املاک را از طرح جامع و تفصیلی استخراج و به مالکان اعلام می نماید
می بایست سرانه ھای طرح جامع را نیز به شھروندان اعلان نمایند اما در این میان به جھت اینکه اراضی شھروندان دارای متراژھای
متفاوت می باشند از این رو در خیلی از موارد دریافت حداکثر سرانه مندرج در طرح جامع از مالکین اراضی کوچکتر مشکلات اجتماعی و
امنیتی فراوانی را بوجود می آورد که بدین لحاظ شھرداری مشھد ضمن اعلام سرانه ھای خدماتی طرح جامع جھت قطعات کوچکتر
مقدار سرانه کمتری را تعیین نموده و عین سرانه ھای طرح جامع را صرفا از اراضی دارای متراژ بیشتر دریافت می دارد و در واقع
مساعدت بیشتری را نسبت به اراضی دارای متراژ کمتر بعمل آورده است و بدین لحاظ نیز ضمن دستورالعملھای موصوف رعایت
این مساعدتھا رابرای مناطق ١٣ گانه شھرداری الزامی نموده است و پر واضح است که دریافت سرانه ھای خدماتی صرفاً زمانی
صورت می پذیرد که شرایط مندرج در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت محقق گردد به عبارت دیگر اگر مالک قصد استفاده از
مزایای ورود به محدوده را نداشته باشد به ھیچ عنوان شھرداری سرانه ھای خدماتی موضوع طرح جامع را دریافت نخواھد نمو د.
ضمناً شایان ذکر است ھمین موضوع ھم اینک در ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداریھا نیز مورد تصریح قرار گرفته و فقھای محترم
شورای نگھبان نیز آن را تأیید و تصدیق نموده اند.
فلذا چنانکه ملاحظه می فرمایند شھرداری صرفاً در مقام مساعدت به شھروندانی که اراضی آنان دارای مساحت کمتری بوده است
و به عنوان مجری ضوابط طرح جامع این دستور العمل را تھیه نموده و رعایت مفاد آن نیز صرفاً منوط به تقاضای مالکین جھت استفاده
از مزایای ورود به محدوده به شرح تبصره چھار قانون صدرالاشاره می باشد که ھیچ مغایرت و ھیچ الزامی برای مالکان ایجاد ننموده
است که بدین وسیله تقاضای رسیدگی و صدور حکم به رد شکایت شاکی را استدعا دارد . در انتھا مجددا معروض میدارد ھم اینک
دستورالعملھای مورد شکایت ملغی شده و اجرائی نمی باشن د.»
در خصوص ادعای مغایرت دستورالعملھای مورد اعتراض با شرع اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب نامه شماره
:که است کرده اعلام ١/١٠/١٣٩٢ ـ۵٢۶۴۶/٣٠/٩٢
١٣/٨/١٣٩٢ ـ ٢٠٠/١٠٢٢٨١/٢١٠/٩٠٠٠ شماره نامه به عطف«
٢٧/٩/١٣٩٢ مورخ جلسه در، مشھد شھرداری ٢١/١١/١٣٨٩ ـ١۴٧٣٧۵/٢١ و ١٨/١٢/١٣٨٨ ـ١۴٩٨٩١/٢١ شماره دستورالعمل موضوع
فقھای معظم شورای نگھبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقھاء معظم به شرح ذیل اعلام می گردد:
دستورالعمل مورد شکایت خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، از جھت اینکه دستورالعمل خلاف تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین
وضعیت املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا مصوب ١٣۶٧/٩/٢ باشد، تشخیص امر به عھده آن دیوان محترم است.»
در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ پرونده به ھیأت تخصصی عمران، شھرسازی
و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و این ھیأت بندھایی از دستورالعمل ھای مورد اعتراض که ناظر بر اخذ تا ٢٠ %اراضی برای
ورود به محدوده شھر می باشد را مغایر قانون تشخیص نداد و به موجب دادنامه شماره ١٨۶ ـ ١٣٩۴/۵/١٧ رأی به رد شکایت صادر کرد
و این رأی به علت عدم تجدیدنظرخواھی از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات قطعیت یافت. برای بررسی و اتخاذ
تصمیم راجع به بند د از ماده یک و تبصره ھای ١و٢ از ماده یک دستورالعمل شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و بند د ماده یک و ٣
دستورالعمل شماره ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ پرونده در دستور کار ھیأت عمومی قرار گرفت .
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۶/١/٢٩ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان
شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی
الف ـ نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب نامه شماره ٩٢/٣٠/۵٢۶۴۶ـ ١٣٩٢/١٠/١ اعلام کرده است که فقھای شورای نگھبان دستورالعملھای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شھرداری مشھد را مغایر شرع تشخیص نداده اند، بنابراین در اجرای حکم مقرر در تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از بُعد ادعای مغایرت با شرع صادر و اعلام می شود.

ب ـ مطابق تبصره ۴ قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا مصوب سال ١٣۶٧ مقرر شده است که: «درمواردی که تھیه زمین عوض در داخل محدوده ھـای مجاز برای قطـعه بندی و تفکیک و ساخـتمان سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعهمحدوده مزبور طبق طرح ھای مصوب توسعه شھری مورد تأیید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می توانند در مقابل موافقت باتقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شھر، علاوه بر انجام تعھدات مربوط به عمران وآماده سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تأسیسات و تجھیزات و خدمات عمومی، حداکثر تا ٢٠ %از اراضی آنھا را برای تأمینعوض اراضی واقع در طرح ھای موضوع این قانون و ھمچنین اراضی عوض طرحھای نوسازی و بھسازی شھری، به طور رایگان دریافتنمایند.» نظر به اینکه شھرداری مشھد در بند «د» از ماده ١ و تبصره ھای ١ و ٢ از ماده ١ از دستورالعمل شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ١٣٨٨/٢/١٨ و بند «د» ماده ١ و ماده ٣ دستورالعمل شمـاره ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبالورود به محدوده شھر را مصوب کرده است، بنابراین به جھت مغایرت این مصوبات با حکم تبصره ۴ قانون فوق الذکر با استناد به بند ١ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم بر ابطال آنھا نسبت به مازاد بر ٢٠%صادر و اعلام می شود.

معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ رحیم باقری زیاری