نظریه ھای مشورتی

اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

٢٨/١٢/١٣٩٢ ٢۵۴۵/٩٢/٧شماره
٨۵
شماره پرونده ١۵۵٢ ـ ١٢٧/١ ـ ٩٢
سؤال
پس از صدور حکـم محکومیت و صدور اجرائیه خارج از مھـلت محکوم علیه واخواھی می کند و عذر موجـه وی مورد قبول قرار میگیرد و پس از صدور قرار توقـف عملیات اجرایی و رسـیدگی ماھـیتی دادگاه بدوی حکم نھایی را صـادر می کند و نھایـتاً منجر به تأیید محکومیت محکوم علیه می شود آیا ؟
١ـ نیاز به صدور اجرائیه مجدد است یا خیر؟
٢ـ چنانچه حکم دوم بخشی ازمحکومیت را کاھش داده باشدآیا اجرائیه مجدد لازم است یا ھمان اجرائیه ادامه می یابد.
٣ـ چنانچه معتقد به لزوم اجرائیه جدید باشیم آیا اقدامات قبلی درمرحله اجرا مثل توقیف مال و…کان لم یکن می شود یا اعتبار دارد؟
در مورد سایر موارد شکایت از آراء که منجر به توقف عملیات اجرا می شود آیا رسیدگی مجدد ونقض بخشی ازحکم چه تأثیری بر عملیات اجراء دارد؟
٢/١١/١٣٩٢ ـ ٢٠٧٩/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
١ـ در فرض این بند از استعلام که پس از انقضای مھلت واخواھی و تجدیدنظرخواھی و قطعیت حکم غیابی اجرائیه صادر شده، در این مرحله محکوم علیه واخواھی نموده و با صدور قرار قبولی واخواھی اجراء ھم متوقف شده، سپس حکم غیابی مذکور عیناً پس از رسیدگی تأیید و قطعیت یافته است؛ با توجه به این که قبلاً اجرائیه صادر و ابلاغ شده در این مرحله نیازی به صدور اجرائیه مجدد نیست و پس از ابلاغ دادنامه قطعی، عملیات اجرائی که قبلاً متوقف شده مجدداً ادامه پیدا می کند.
٢ـ عملیات اجرائی فقط نسبت به آن قسمت از دادنامه که تأیید شده، ادامه پـیدا خواھد کـرد و نیازی به صدور اجرائیه جدید نیست و نسـبت به آن قسمـت که کاھش یافـته، عملیـات اجرائی قبـلی ملغی می شود.
٣و۴ـ آن قسمت از حکم که نقض شده، اقدامات اجرائی مربوط به آن نیز کان لم یکن می شود.

٨۶
شماره پرونده ١١٣٨ ـ ١٢٧/١ ـ ٩٢
سؤال
در یک دعوای حقوقی خوانده تا پایان جلسه اول دادرسی به استناد ماده ١٣۵ آیین دادرسی مدنی دادخواست جلب ثالث تقدیم می نماید. سوال این است که آیا این دادخواست باید به طرفیت ھمه اصحاب دعوای اصلی طرح گردد یا اینکه صرفاً خوانده دعوای جلب ثالث ھمان مجلوب ثالث است ؟ آیا طرح دادخواست جلب ثالث بدون طرف دعوا قرار دادن اصحاب دعوای اصلی جایز است؟
٢/١١/١٣٩٢ ـ ٢٠٧٨/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه ماده ١٣٧ قانون آیین دادرسی دادگاه ھای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ١٣٧٩ مقرر می دارد دادخواست جلب ثالث و رونوشت مدارک و ضمائم باید به تعداد اصحاب دعوا به علاوه یک نسخه باشد، در نتیجه باید نسخه ای از این دادخواست و ضمائم آن برای کلیه اصحاب دعوای اصلی ارسال شود؛ اما قید نام ایشان به عنوان خوانده در دادخواست گرچه ممکن است، ولی ضرورت ندارد. زیرا مفھوم جلب ثالث این است که یکی از اصحاب دعوای اصلی، ثالثی را به دادرسی در حال انجام فرا بخواند؛ بنابراین سایر اصحاب دعوا در برابر این اقدام (جلب ثالث) دارای حق دفاع ھستند و این حق از نفس اقدام به جلب ثالث ناشی می شود. بنابراین چه جالب ثالث نام ایشان را در ستون خوانده قید بنماید یا ننماید، حق دفاع آنان در برابر این اقدام محفوظ است.
٭٭٭٭٭
٨٧
شماره پرونده ١۵۶٢ ـ ١٢٧/١ ـ ٩٢
سؤال
١ـ درمواردی که خواسته مطالبه مھریه به مبلغ ھزارتومان به نرخ روز طبق قرارداد نکاح ١٣۶٠/١/١ است ولی محاسبه اولیه به نرخ روز نشان می دھد که معادل بیست میلیون تومان است آیا با توجه به ماده ۵١۵ ق.آ.د.م برای تعیین صلاحیت نسبی و نیز ابطال تمبر ھزینه دادرسی باید معادل ھزار تومان اقدام شود یا برمبنای ملاک برآورد واقعی یعنی تمبر اولیه بر اساس بیست میلیون تومان است حال چنانچه عقیده برآن باشد که ھزارتومان ملاک محاسبه و شروع رسیدگی است قاضی وظیفه دارد که کسری مبلغ ھزارتومان تا بیست تومان را وصول کند یا خیر؟ این وظیفه در چه زمانی باید صورت گیرد؟ پس از برآورد و قبل از صدور رأی؟ در حین نگارش رأی؟
قبل از صدور اجرائیه؟ در صورتی که معتقد باشیم تکلیف بر وصـول مابه التفاوت است درصورت عدم انجام این تکلیف از سوی خواھان در مرحله مورد نظر حین دادرسی حین انشاء رأی و قبل ازصدور اجرائیه ضمانت اجرای آن چیست؟
درموردی که خواسته مطالبه وجه التزام قراردادی است که مبلغ آن شناور است مثلاً دو درصد ثمن معامله ازتاریخ ١٣٩٢/١/١ و درحال حاضر بخواھد به عنوان یک خواسته آن را مطالبه کند تاریخ ١٣٩٢/٩/٢۶ آیا چه مبلغی را باید به عنوان ھزینه دادرسی مطالبه کند؟
رویه قضایی مختلف است برخی معتقدند که با توجه به ثبوت مبلغ از ١٣٩٢/١/١ تا تاریخ تقدیم دادخواست باید معادل دو درصد ثمن معامله محاسبه و آن را به عنوان خسارت مقدر شده به عنوان خواسته در نظرگرفته و ھزینه دادرسی بر مبنای آن محاسبه شود و نسبت به تاریخ پس از تقدیم نیازی به ابطال تمبر نیست و در مرحله اجراء و پس از صدور حکم محاسبه و از خواھان مطالبه و پس ازاموال محکوم علیه وصول می شود.
برخی ھم معتقدند چون خواسته در ھمان ابتدا قابل تعیین نیست حداقل مبلغ ده ھزار تومان طبق مقررات تعیین می شود و پس از صدور حکم و در مرحله اجراء مبلغ محاسبه و از محکوم علیه وصول می شود نظـر سوم ھم این است که چون از متفرعات است بر اساس ماده ۵١۵ ق.آ.د.م نیاز به ابطال تمبر بیش از ده ھزارتومان نیست و ماھیتاً ھمان خسارت تأخیر تلقی می شود نظر صحیح کدام است.؟
١/١١/١٣٩٢ ـ ٢٠٧٣/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
١ـ چنانچه زوجه مھریه خود را به نرخ روز و بر اساس شاخص بانک مرکزی مطالبه نماید ھزینه دادرسی آن باید بر اساس مبلغ خواسته محاسبه و وصول شود لذا در فرض سؤال که مھریه طبق نرخ روز بیست میلیون تومان است ھزینه نیز باید به میزان بیست میلیون تومان محاسبه و پرداخت گردد با این توضیح پاسخ به شقوق دیگر سؤال اول منتفی است.
٢ـ اولاً مادام که تقویم مبلغ خواسته در زمان تقدیم دادخواست میسور نباشد محلی برای اعمال شق ١۴ ماده ٣ قانون نحوه وصول برخی از درآمدھای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ١٣٧٣/١٢/٢٨ نمی باشد زیرا تعیین و تقویم خواسته طبق بند ٣ ماده ۵١ قانون آیین دادرسی مدنی از وظایف خواھان است که عدم انجام آن و عدم رفع نقص پس از اخطار، قرار رد دادخواست موضوع ماده ۵۴ این قانون را در پی خواھد داشت و اینکه تعیین میزان خواسته نسبت به زمان مابعد بر تقدیم دادخواست امکان پذیر نباشد رافع مسئولیت و تکلیف اصلی خواھان در تقویم خواسته در زمان تقدیم دادخواست نسبت به این زمان نمی باشد و در ھر صورت اعمال شق ١۴ ماده ٣ قانون یاد شده… امری استثنایی و خلاف اصل است و مرجع تشخیص مصداق نیز، دادگاھی است که دادخواست به آنجا تقدیم شده است.
ثانیاً: در مواردی که موضوع منطبق با شق ١۴ ماده ٣ قانون یاد شده است دادگاه در ھر حال باید قبل از صدور حکم قیمت خواسته را معین نماید، اما ھزینه دادرسی بعد از صدور حکم دریافت خواھد شد و خواھان مکلف است نسبت به پرداخت ھزینه دادرسی بلافاصله پس از صدور حکم اقدام نماید و این امر منوط به صدور اجرائیه نیست زیرا ممکن است ھیچگاه درخواست صدور اجرائیه ننماید.
٭٭٭٭٭
٨٨
شماره پرونده ١٧٨۶ ـ ٩/١۶ ـ ٩٢
سؤال
با توجه به اینکه وفق ماده۴٢ قانون حمایت خانواده برای خارج کردن اطفال و مجانین از کشور دادگاه می بایست تأمین مناسبی اخذ کند به نظر آن اداره محترم:
اولاًـ تأمین مناسب می بایست چه چیزی باشد؟ مخصوصاً با توجه به این امر که احتمال عدم بازگشت برای طفل یا مجنون وجود دارد.
ثانیاً ـ ضمانت و نحوه به اجراء گذاشتن تأمین مأخوذه در صورت عدم بازگشت طفل یا مجنون چگونه باید باشد؟
ثالثاً ـ آیا درصورت اذن در خروج می بایست مدتی برای بازگشت طفل یا مجنون از سوی دادگاه تعیین شود؟
رابعاً ـ برای اذن به خروج باید پرونده ای مستقل تشکیل شود یا اینکه در پرونده حضانت یا ملاقات یا قیمومت باید تأمین اخذ شود؟ و اگر ھر سه پرونده وجود داشته باشد در کدامیک از پرونده ھا اقدام به اخذ تأمین شود؟
٢٣٠۶/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: با توجه به سیاق عبارات به کار گرفته شده در ماده ۴٢ قانون حمایت خانواده مصوب ١٣٩١ و به ویژه عبارت:
«درخواست ذی نفع» و «تأمین مناسبی اخذ می کند»، به نظر می رسد تأمین می تواند ھر مالی اعم از منقول یا غیرمنقول یا وجه نقد باشد.
ثانیاً: احکام ناظر بر تأمین مأخوذه از حیث «ضمانت و نحوه اجرای آن»، تابع قواعد عمومی حاکم بر تعھدات مدنی است و احراز تخلف متعھد و مسـئولیت وی و پرداخـت خسارات، نیازمند طرح دعوای جداگانه از سوی ذی نفع و اثبات مراتب در دادگاه ذی ربط است. ضمناً با توجه به ماده ٨ قانون فوق الذکر، رسیدگی دادگاه خانواده فاقد تشریفات آیین دادرسی مدنی است.
ثالثاً: از آنجائیکه در ماده ۴٢ فوق الذکر عنوان شده که دادگاه با در نظر گرفتن «حق ملاقات اشخاص ذی حق» و در صورت صلاحدید، اجازه خروج از کشور طفل یا مجنون را می دھد، بنابراین در صورت اذن در خروج، به نظر می رسد باید مدتی برای آن از سوی دادگاه تعیین شود.
رابعاً: با توجه به ماده ۴٢ مورد بحث اذن خروج صغیر یا مجنون بنا به درخواست ذی نفع صـورت می گیرد و نیاز به تقدیـم دادخواست ندارد و اگر ضمن پرونده حضانت و نگھداری و ملاقات نیز به عمل آید، با منعی مواجه نیست.
٭٭٭٭٭
٨٩
شماره پرونده ١١٠١ ـ ١٨۶/١ ـ ٩٢
سؤال
توجھاً به سکوت قانونگذار درماده ٣۵۶ قانون مجازات اسلامی و بخشنامه شمارھ ی ١/٨٠/٧۵۵٩مورخ ١٣٨٠/۴/٢٨ ریاست محترم قوه قضائیه خواھشمند است پاسخ فرمائید چگونه خواھد بود حکم مسئله ای که ولی قھری اولیاءدم صغیر به لحاظ مباشرت، مشارکت، معاونت و یا دلیلی دیگر صلاحیت اعمال ولایت را ندارد به طور مثال شوھر ھمسر خود را به قتل رسانده و اولیاء دم مقتوله نیز صرفاً دو فرزند صغیر ایشان ھستند یا اولیاء دم سه فرزند صغیر به ھمراه پدر و مادر مقتوله ھستند.
٣/١٢/١٣٩٢ ـ ٢٢٩۴/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
موضوع سؤال منصرف از ماده ٧٢ قانون آیین دادرسی کیفری است زیرا ماده مذکور برای تعقیب امری است که تعقیب آن منوط به شکایت شاکی خصـوصی است و تا تعیین قیم قانونی موجب ضرر محجور خواھد شد لکن در تقاضای قصاص، قیم چنین اختیاری ندارد و تقاضای قصاص از ناحیه محجور تنھا توسط ولی وی امکانپذیر می باشد و چنانچه ولی مرتکب قتل مورث محجور گردد طبق ماده ٣۵٨ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ ولایت وی زایل می گردد و با زوال ولایت ولی قھری، مقام معظم رھبری ولی محجور بوده و طبق ماده ٣۵۶ قانون مجازات اسلامی اقدام می گردد.
٭٭٭٭٭
٩٠
شماره پرونده ١۴١۵ ـ ٩/١۶ ـ ٩٢
سؤال
با عنایت به مفاد ماده ٢١ قانون حمایت خانواده مصوب ١٣٩١/١٢/١ که به ثبت ازدواج موقت را در مورد مشروحه در بندھای سه گانه الزامی اعلام کرده آیا زوج ھائی (مردھائی) که دارای ھمسر دائمی می باشند می توانند به استناد ماده مذکور رأساً با مراجعه به دفاتر رسمی ثبت ازدواج واقعه ازدواج موقت را به ثبت برسانند و یا اینکه نیاز به حکم دادگاه دارد.
٣/١٢/١٣٩٢ ـ ٢٢٩٣/٩٢/٧شماره نظریه
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
الزام قانونی زوجین به ثبت ازدواج موقت در موارد سه گانه مذکور در ماده ٢١ قانون حمایت خانواده مصوب اسفندماه ١٣٩١ ، نافی لزوم اخذ اجازه مرد متأھل برای ازدواج دوم اعم از موقت یا دائم موضوع ماده ١۶ قانون حمایت خانواده مصوب ١٣۵٣ نمی باشد بنابراین ثبت ازدواج موقت مرد متأھل در موارد یادشده فوق مستلزم اخذ اجازه دادگاه است.