رای شماره ۶۳۷۵۶۰ هيات عمومی ديوان عدالت اداری

با موضوع: بندهاي ۱۹ و ۲۰ از ماده ۱ دستورالعمل پذيره نويسي و عرضه اوليه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ اصلاحي مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ و پيوست ۳ صورتجلسه ۷۲۵ هيأتمديره سازمان بورس اوراق بهادار مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ که متضمن تجويز هر دو روش عرضه خصوصي و عرضه عمومي و پيش بيني روش تخصصي براي کشف قيمت قبل از عرضه عمومي و از سوي سرمايه گذاران نهادي واجد شرايط است، ابطال نشد

بسمه تعالی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۰۶۳۷۵۶۰ مورخ ۱۴۰۲/۳/۱۶ با موضوع: «بندهای ۱۹ و ۲۰ از ماده ۱ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ اصلاحی مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ و پیوست ۳ صورتجلسه ۷۲۵ هیأت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ که متضمن تجویز هر دو روش عرضه خصوصی و عرضه عمومی و پیش بینی روش تخصصی برای کشف قیمت قبل از عرضه عمومی و از سوی سرمایه گذاران نهادی واجد شرایط است، ابطال نشد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۲/۳/۱۶ شماره دادنامه: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۰۶۳۷۵۶۰

شماره پرونده: ۰۰۰۲۲۷۰ و ۰۰۰۲۶۱۴

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: ۱ـ خانم ساره شهبازی ۲ـ شرکت دادآفرین دادبه پارسیان با وکالت آقای ارژنگ منصوری جوزانی

طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱۹ و ۲۰ از ماده ۱ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ اصلاحی مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ و پیوست بند ۳ صورتجلسه شماره ۷۲۵ ـ ۱۴۰۰/۴/۲۸ هیأت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

گردش کار: خانم ساره شهبازی به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱۹ و ۲۰ از ماده ۱ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ اصلاحی مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ و پیوست بند ۳ صورتجلسه شماره ۷۲۵ ـ ۱۴۰۰/۴/۲۸ هیأت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

“مستند به بندهای ۲۶ و ۲۷ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار، صرفًا دو نوع روش عرضه (عرضه عمومی و خصوصی) برای عرضه انواع اوراق بهادار در قانون پیش بینی شده و مستند به ماده ۲۰ قانون بازار اوراق بهادار هر عرضه خارج از روشهای مذکور در این قانون ممنوع میباشد و مطلقًا از هیچ نوع روش سومی در قانون یاد نشده است.

الف ـ اگر به فرض این روش تصویب شده از سوی هیأت مدیره وقت سازمان بورس اوراق بهادار را عرضه عمومی تلقی کنیم، در این بازار اوراق بهادار، تعریف کلمه انتشار عبارت است از «صدور اوراق بهادار برای عرضه عمومی» نتیجه آن که به «عرضه به روش صورت مطابق بند ۲۶ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار الزامًا میبایست «انتشار» داده شده باشد که مستند به بند ۲۵ ماده ۱ قانون ترکیبی» که مانع از شرکت عموم سرمایه گذاران در آن است، هرگز «عرضه عمومی» اطلاق نمیگردد.

ب ـ اگر به فرض این روش تصویب شده از سوی هیأت مدیره وقت سازمان بورس اوراق بهادار را «عرضه خصوصی» تلقی کنیم از آنجایی که طبق تعریف عرضه خصوصی در قانون فوق الذکر کلیه سرمایه گذاران نهادی امکان مشارکت در این نوع عرضه رادارند ولی در این دستورالعمل اصلاحی با تعریف سرمایه گذار، واجد شرایط و احصاء صندوق های سرمایه گذاری، سایر سرمایه گذاران نهادی را که شامل ۱ـ بانکها و بیمه ها ۲ـ هلدینگ ها، شرکت های سرمایه گذاری، صندوق بازنشستگی، شرکت تأمین سرمایه ۳ـ هر شخص حقیقی یا حقوقی که بیش از ۵ درصد یا بیش از ۵ میلیارد ریال از ارزش اسمی اوراق بهادار در دست انتشار را خریداری کند ۴ـ سازمانها و نهادهای دولتی و عمومی ۵ ـ شرکتهای دولتی ۶ ـ اعضای هیأت مدیره و مدیران ناشر یا اشخاصی که کارکرد مشابه دارند، میباشد از مشارکت محروم ساخته است لذا این نوع عرضه به روش ترکیبی با تعریف قانونی عرضه خصوصی نیز مطابقت ندارد.

ج ـ صرف نظر از آن که بر اساس استدلالات فوق «عرضه به روش ترکیبی» اساسًا عرضه عمومی یا عرضه خصوصی نیست، حتی عنوان «عرضه اولیه» را هم نمیتوان بر آن اطلاق نمود چرا که مطابق تعریف عرضه اولیه به روش ترکیبی که در ماده ۲۶ مکرر و تبصره دستورالعمل اصلاحی معترض عنه آمده است و بیان میدارد «دامنه قیمت در دوره سفارش گیری مرحله اول به روش ثبت سفارش و مثبت و منفی ۲ برابر دامنه نوسان روزانه قیمت در حالت عادی نسبت به قیمت مبنا است. در مرحله دوم قیمت کشف شده در مرحله اول مبنای عرضه به روش قیمت ثابت خواهد بود» واضح است که در این روش عرضه، معاملات در دو جلسه متفاوت انجام میشود. چرا که بعد از پایان جلسه اول و تعیین قیمت ورقه بهادار توسط سرمایه گذاران واجد شرایط سایر سرمایه گذاران میتوانند که در آن قیمت نماد اوراق بهادار قبلاً توسط عده ای از سرمایه گذاران تعیین و نیز توسط ایشان مورد معامله واقع شده است و سپس سفارش گذاری نمایند که این خود دقیقًا تعریف «بازار ثانویه» مطابق بند ۱۰ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار میباشد. بنابراین عرضه ای به عده ای دیگر از سرمایه گذاران با قیمت پایانی جلسه معاملاتی قبلی آن عرضه میگردد، دیگر به هیچ عنوان نمیتوان از آن تعبیر به «عرضه اولیه» نمود. نتیجتًا از آنجایی که عرضه به روش ترکیبی اولاً: «اولیه» نیست، ثانیًا: «عمومی» نیست و ثالثًا: «خصوصی» نیست لذا اساسًا این روش ذکر شده در دستورالعمل اصلاحی پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ مغایر با قانون است. مطابق تعریف عرضه اولیه به روش ترکیبی و تعریف سرمایه گذاران نهادی، گروه سرمایه گذاران واجد شرایط و مد نظر تصویب کنندگان این دستورالعمل در این روش از عرضه، عده خاصی از سهامداران (صندوق های سرمایه گذاری) است که این نوع تفکیک سبب ایجاد یک شرایط ویژه برای گروهی خاص از سرمایه گذاران و یک رویه تبعیض آمیز نسبت به سایر آحاد سرمایه گذاران حقیقی و حقوقی است که این امر خلاف بند ۹ اصل ۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.”

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

“دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار

بخش یک ـ تعاریف و اصطلاحات:

ماده۱ـ اصطلاحات و واژه هایی که در ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ مجلس شورای اسلامی آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران، دستورالعمل نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران، دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات اوراق بهادار در فرابورس ایران و دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات اوراق بهادار در بازار پایه فرابورس ایران تعریف شده اند، به همان مفاهیم در این دستورالعمل به کار رفته اند، دیگر دارای معانی زیر میباشند:

………

بند۱۹ـ سرمایه گذار واجد شرایط: صندوق های سرمایه گذاری قابل معامله و صندوق های سرمایه گذاری مشترک ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است.

بند۲۰ ـ عرضه به روش ترکیبی: عرضه ای است که در آن در مرحله اول نسبت مشخصی از ورقه بهادار قابل عرضه به روش ثبت سفارش جهت کشف قیمت به سرمایه گذاران واجد شرایط عرضه شده و مابقی در مرحله دوم به قیمت کشف شده به روش قیمت ثابت به سایر سرمایه گذاران عرضه میشود.

پیوست بند ۳ صورتجلسه ۷۲۵ مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ هیأتمدیره سازمان بورس اوراق بهادار

مصوبه اصلاح پاره ای از مواد دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار

…………

۳ـ بند ۷ ماده ۱ به شرح زیر اصلاح شد:

روش عرضه: عبارت از عرضه به قیمت ثابت، عرضه به روش حراج، عرضه به روش گشایش، عرضه به روش ثبت سفارش و عرضه به روش ترکیبی است.”

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر حقوقی و انتظامی سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب لایحه شماره ۱۲۲/۱۲۴۹۶۲ـ۱۴۰۲/۱/۲۷ توضیح داده است که:

“۱ـ بر اساس بند ۱۹ و ۲۰ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران در مرحله اول عرضه اولیه به روش ترکیبی، سرمایه گذاران نهادی واجد شرایط میتوانند شرکت نمایند.

۲ـ هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان نهاد تنظیمگر (regulator) بازار سرمایه وظایف مهمی همچون تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی آن قانون، ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن و اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذاران در بازار اوراق بهادار را بر عهده دارد. بر همین اساس هیأت مدیره این سازمان با توجه به اختیارات و صلاحیتهای قانونی خود و با در نظر گرفتن فهرست سرمایه گذاران نهادی موضوع ماده واحده مصوب ۱۳۸۶/۶/۲۸ (فهرست سرمایه گذاران نهادی) به موجب بند ۱۹ ماده ۱ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران اصلاحی مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ صندوق های سرمایه گذاری را به عنوان واجدین شرایط برای خرید در عرضه های اولیه ترکیبی شناخته است.

۳ـ مطابق بند ۲۰ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار، صندوق سرمایه گذاری نهادی مالی است که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار میباشد و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریکند. بنابراین در راستای هدف عرضه اولیه به روش ترکیبی در دستورالعمل مورد اشاره (که همان کشف قیمت به صورت تخصصی و واقعی و جلوگیری از ورود ضرر و زیان به سرمایه گذاران خرد میباشد)، از بین فهرست سرمایه گذاری نهادی، صندوق های سرمایه گذاری با توجه به تخصص و موضوع اصلی فعالیت خود (سرمایه گذاری در اوراق بهادار) به عنوان واجدین شرایط مندرج در دستورالعمل مذکور تلقی میگردند.

۴ـ افزون بر این مطابق بند (هـ) ماده ۱ قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید به منظور تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، صندوق های سرمایه گذاری نهاد مالی است که منابع مالی حاصل از انتشار گواهی سرمایه گذاری را در موضوع فعالیت مصوب خود سرمایه گذاری میکند. همچنین طبق مواد ۲۵ ،۳۶ و ۴۷ اساسنامه نمونه صندوق های سرمایه گذاری و همچنین بندهای مختلف امیدنامه نمونه صندوق های سرمایه گذاری (از جمله بند ۱۸) موضوع بند ۲۰ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار صندوق های مذکور به صورت تخصصی به امر سرمایه گذاری در اوراق بهادار میپردازند که این موضوع (فعالیت اصلی و تخصصی در اوراق بهادار) در مورد سایر سرمایه گذاران نهادی مانند بانک ها و بیمه ها و شرکت های دولتی وجود ندارد. با عنایت به مراتب فوق و با توجه به اینکه مقرره مورد شکایت مطابق قانون و مقررات مربوطه بوده و در راستا و حیطه صلاحیتها و اختیارات قانونی هیأت مدیره این سازمان تدوین شده است و هیچ گونه مخالفتی با قانون بازار اوراق بهادار و سایر قوانین ندارد. تقاضا دارم نسبت به اتخاذ تصمیمات شایسته مبنی بر رد شکایت اقدام فرمایند.”

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۲/۳/۱۶ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیأت عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

براساس ماده ۲۰ قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۸۴: «عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به ثبت آن نزد سازمان با رعایت مقررات این قانون میباشد و عرضه عمومی اوراق بهادار به هر طریق بدون رعایت مفاد این قانون ممنوع است» و قانونگذار در بند ۲۷ ماده ۱ این قانون روش عرضه خصوصی را به فروش مستقیم اوراق بهادار توسط ناشر به سرمایه گذاران نهادی تعریف کرده و هیأت مدیره سازمان بورس فهرست سرمایه گذاران نهادی را در تاریخ ۱۳۸۶/۶/۲۸ تعیین نموده است که از جمله این موارد، صندوق های سرمایه گذاری ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است. بنا به مراتب فوق، براساس دستورالعمل مورد شکایت دو مرحله در واگذاری اوراق بهادار و ترکیبی از روش عرضه خصوصی و عمومی که قانونگذار نیز آن را تجویز کرده پیش بینی شده است و به موجب بند ۲۰ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۸۴ صندوق سرمایه گذاری، نهادی مالی شناخته میشود که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار است و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریکند و با توجه به وظایف هیأت مدیره که در بندهای (۲)، (۳) و (۱۱) ماده ۷ قانون یادشده مشخص گردیده، دستورالعمل مذکور با هدف کشف قیمت واقعی و قیمت گذاری عادلانه، صندوق های موضوع بند ۲۰ ماده ۱ قانون اخیرالذکر را به عنوان سرمایه گذاران نهادی که تخصصًا به سرمایه گذاری در اوراق بهادار فعالیت دارند، واجد شرایط تشخیص داده است و قید سرمایه گذاری در اوراق بهادار به عنوان فعالیت اصلی در مورد سایر سرمایه گذاران نهادی وجود ندارد. برمبنای موارد فوق، بندهای ۱۹ و ۲۰ از ماده ۱ دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس مصوب ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ اصلاحی مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ و پیوست ۳ صورتجلسه ۷۲۵ هیأت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۸ که متضمن تجویز هر دو روش عرضه خصوصی و عرضه عمومی و پیش بینی روشی تخصصی برای کشف قیمت قبل از عرضه عمومی و از سوی سرمایه گذاران نهادی واجد شرایط است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین