رای شماره ۵٢۵ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ناظر بر تعیین شرایط برای اعضاء ھیأت مدیره مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٠۵٢۵ مورخ ١٣٩٩/۴/١٠ با موضوع: «ابطال مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ناظر بر تعیین شرایط برای اعضاء ھیأت مدیره مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩٩/۴/١٠ شماره دادنامه: ۵٢۵ شماره پرونده: ٩٨٠٣٠۴٠

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت توسعه اعتماد مبین با وکالت آقای عباسعلی یارمحمدی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی

گردش کار: آقای عباسعلی یارمحمدی به وکالت از شرکت توسعه اعتماد مبین به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات در جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ در اجرای بند (د) ماده ۵ و بند (ھـ) ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، مبادرت به تصویب مقرره ای تحت عنوان «الزامات احراز صلاحیت حرفه ای و تخصصی برای تصدی سمت ھای ھیأت مدیره، مدیرعامل و معاونین، دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر» در ٩ ماده نموده که ماده اول آن راجع به سمت ھای مشمول این مصوبه و رشته ھای تحصیلی قابل قبول و سوابق حرفه ای و تخصصی مرتبط می باشد و جدول ذیل آن برای اعضای ھیأت مدیره، مدیرعامل و قائم مقام مدیرعامل و معاونین فنی ھم از حیث رشته تحصیلی و ھم از جھت سابقه حرفه ای و تخصصی، قیودی را معین نموده و سپس انتصاب این مدیران برابر ماده ۵ و۶ این مصوبه، پس از تأیید سازمان مقررات و ارتباطات رادیویی و کمیته سه نفره آن امکان پذیر دانسته است. این مصوبه برخلاف مقررات و قوانین حاکم از جمله قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، قانون تجارت و قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی می باشد که در خصوص ھر یک به شرح آتی توضیح داده خواھد شد.

بند (ھـ) ماده ٣ـ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مقرر داشته: «به منظور تحقق حاکمیت دولت، ایجاد و حفظ شبکه ھای مادر مخابراتی، تنظیم فضای فرکانسی کشور و تضمین استمرار ارائه خدمات پستی و مخابراتی به عھده دولت خواھد بود. به منظور جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور، بخش غیردولتی در قلمرو شبکه ھای غیرمادر بخش مخابرات شبکه ھای مستقل و موازی پستی و مخابراتی، با رعایت اصل ۴۴ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران و حسب مجوز ھیأت وزیران اجازه فعالیت خواھند داشت و نظارت کلان بر فعالیت ھای بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات و پست، پست بانک، خدمات ھوایی پیام و فناوری اطلاعات در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل ۴۴ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران» که با توجه به این بند، نظارت بر بخش غیردولتی برای وزارت موصوف پیش بینی شده، لیکن این نظـارت باید چند شـرط داشته باشد:

اول اینکه باید نظـارت کلان بر فعالیت ھای بخش غیردولتی صورت گیرد که از این جمله کاملاً مشخص است که فعالیت ھا ھمان موضوع شرکت ھایی ھستند که در این بخش فعالیت دارند نه ارکان شرکت ھا. دوم آن که نظارت کلان بر فعالیت ھای بخش غیردولتی فقط در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانک، خدمات ھوایی پیام و فناوری اطلاعات باید باشد نه ھر فعالیتی که شرکت ھای این موضوع انجام می دھند. سوم و مھمتر از ھمه اینکه این نظارت باید کلان و بر فعالیت ھای مرتبط با امور مخابراتی باشد با رعایت اصل ۴۴ قانون اساسی بایستی صورت گیرد که بر مبنای این اصل، بخش خصوصی از بخش دولتی متمایز شده و مالکیت آن از یکدیگر متفاوت و بنابراین مدیریت آن نیز متمایز خواھد بود. در ماده ۵ ھمین قانون که اختیارات و وظایف کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات را تعریف نموده در بند (ب) به فعالیت بخش غیردولتی با رعایت اصل ۴۴ قانون اساسی اشاره نموده و در بند (د) که یکی از مبانی مصوبه مورد اعتراض می باشد، به کمیسیون موصوف اجازه داده تا نسبت به «تدوین مقررات ارتباطی کشور» و «اعمال نظارت بر حسن اجرای آن» اقدام نماید و در آیین نامه اجرایی کمیسیون مذکور، چیزی بیش از این نظارت کلی و اختیارات درج شده در قانون به کمیسیون اعطا نشده است. ھمچنین برابر تبصره ٢ ماده ٣ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چھارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرھنگی جمھوری اسلامی ایران و اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی که مقرر داشته: «تداوم مالکیت، مشارکت و مدیریت دولت در بنگاه ھای مربوط به گروه یک ماده ٢ این قانون و بعد از انقضای قانون برنامه چھارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرھنگی جمھوری اسلامی ایران و با شروع فعالیت در موارد ضروری با پیشنھاد دولت و تصویب مجلس شورای اسلامی و برای مدت معین مجاز است.» برابر ماده ٢ ھمین قانون که مقرر داشته: «فعالیت اقتصادی در جمھوری اسلامی ایران که شامل تولید، خرید یا فروش کالاھا و خدمات به سه گروه تقسیم می شود: گروه یک، تمامی فعالیت ھای اقتصادی به جز موارد مذکور در گروه دو و سه این ماده. گروه دو، فعالیت ھای اقتصادی مذکور در صـدر اصل ۴۴ قانـون اساسی به جـز مـوارد مذکور در گروه سه این ماده. گروه سه، فعالیت ھا، مؤسسات و شرکت ھای مشمول این گروه عبارتند از: …» تشخیص، انطـباق و طبقه بندی فعالیت ھا و بنگاه ھای اقتصادی موضوع این مـاده با ھر یک از سـه گروه، به پیشنھاد وزارت امـور اقتصاد و دارایی ظرف شش ماه به تصویب ھیأت وزیران میرسد. با توجه به ماده ۴ ھمین قانون، در مواردی که مجوز ورود بخش غیردولتی صادر شده مدیریت نیز با ھمان بخش می باشد. چنانچه در بندھای (الف) و (ب) این ماده بدین نحو تصریح نموده: الف ـ سرمایه گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت ھای گروه یک ماده ٢ این قانون منحصرا ً در اختیار بخش دولتی است. ب ـ سرمایه گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت ھای گروه دو ماده ٢ این قانون برای بخش ھای خصوصی، تعاونی و مؤسسات عمومی غیردولتی مجاز است. بند ١٩ ماده یک قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی نیز مدیران شرکت را چنین تعریف نموده است. اعضای ھیأت مدیره، مدیر عامل و افراد دارای عناوین مشابه یا ھر شخص دیگری که مسئولیت تصمیم گیری در شرکت به موجب قانون و یا اساسنامه آن یا به موجب حکم دادگاه و مراجع ذی صلاح قانونی به آنھا واگذار شده است. این تعریف مبتنی بر وضعیت ھای مختلف شرکت می باشد که در اجرای روند عادی یک شرکت مبتنی بر ماده ١٠٧ به بعد قانون تجارت و اقتضائات اساسنامه مدیران انتخاب می شوند والا در صورت حدوث شرایطی مثل ورشکستگی شرکت، مدیران به موجب حکم دادگاه انتخاب می شوند. بدیھی است با توجه به مصوبه مورد اعتراض که تأیید صلاحیت عمومی، حرفه ای و تخصصی مدیران شرکت ھای دارنده پروانه را منوط به نظر سازمان تنظیم مقـررات و ارتبـاطات و کمیته سـه نفره آن دانستـه، اولاً حقوق صاحبان سھام را برای انتخاب این افراد نادیده گرفته و معلق و مشروط به نظر سـازمان موصوف نموده است و ثانیاً ثبات شرکت ھا را بـه خطر می اندازد. ضمناً رأی وحدت رویه ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ٧۶ ـ ١٣٩٠/٢/١٢ که ناظر بر این موضوع می باشد، مقرر می دارد: «… ھمچنین مستفاد از تبصره ٢ ھمان قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب ایفاء وظایف و اختیارات حاکمیتی، نظارتی و اجرایی وزارت مزبور در بخش تنظیم مقررات ارتباطی و ارتباطات رادیویی بر عھده سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی محول شده است و مطابق بند (د) ماده۵ قانون اخیرالذکر، تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال نظارت بر حسن اجرای آن از جمله وظایف کمیسیون اعلام شده است…» لذا با عنایت به مراتب فوق ابطال مصوبه مورد اعتراض مورد استدعاست. ضمناً با توجه به شمول مصوبه مورد اعتراض نسبت به اشخاص متعدد از جمله مدیرعامل، قائم مقام مدیرعامل و معاونین فنی شرکت، که ھرگونه تغییر در این سمت ھا، من بعد مستلزم اخذ مجوز از سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی و کمیته سه نفره می باشد و موجبات تعلل در عزل و نصب ھا و اختلال جدی در امور شرکت می شود، ھمچنین طولانی بودن رسیدگی در ھیأت عمومی دیوان، مستندا ً به مواد ٣۵ و ٣۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، تقاضای صدور دستور موقت از آن مقام به عمل می آید. “

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

” کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات ٢۴/۶/١٣٩٨ ـ٢٩۴ جلسه ١ شماره مصوبه کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات در جلسه شماره ٢۴٩ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ با توجه به نقش و اھمیت ارتباطات و فناوری اطلاعات به عنوان بستر ارایه خدمات عمومی و دولتی الکترونیک در کشور، ضرورت ارایه خدمات پایدار و با کیفیت و در اجرای بند (د) ماده ۵ و بند (ھـ) ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات که تضمین استمرار خدمات مخابراتی و جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور در این بخش را بر عھده وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات گذاشته است، الزامات احراز صلاحیت حرفه ای و تخصصی برای تصدی سمت ھای ھیأت مدیره، مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارایه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر را به شرح زیر تصویب کرد:

الزامات احراز صلاحیت حرفه ای و تخصصی برای تصدی سمت ھای ھیأت مدیره، مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارایه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر

ماده ١ـ سمت ھای مشمول این مصوبه و رشته ھای تحصیلی قابل قبول و سوابق حرفه ای و تخصصی مرتبط به شرح زیر است.

 ماده٢ـ افراد موضوع ماده١ باید حـداقل دارای مدرک کارشناسی مورد تأیید وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در یکی از رشته ھای تحصیلی مندرج در جدول ماده مذکور باشند. فھرست گرایش ھای مرتبط ھر رشته، توسط سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی اعلام می شود.

ماده٣ـ احراز شرایط مندرج در ردیف ١ جدول ماده ١ برای حداقل دو سوم اعضای ھیأت مدیره (شامل رئیس ھیأت مدیره و نائب رئیس ھیأت مدیره) الزامی است.

ماده۴ـ رعایت مفاد این مصوبه برای ھرگونه انتخاب یا انتصاب با عناوین دیگر نظیر قائم مقام، سرپرست و جانشین سمتھای موضوع ماده ١ الزامی است.

ماده۵ ـ دارندگان پروانه مشمول این مصوبه باید قبل از ھرگونه انتخاب یا انتصاب مدیران موضوع ماده ١ ،سوابق کاری مدیران پیشنھادی خود را به سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ارایه نمایند. تأیید صلاحیت عمومی افراد پیشنھادی باید در چارچوب الزامات موافقت نامه پروانه قبل از معرفی به سازمان، اخذ شده باشد.

ماده۶ ـ بررسی و اعلام نظر در خصوص صلاحیت حرفه ای و تخصصی مدیران پیشنھادی موضوع ماده ۵ ،بر عھده کمیته سه نفره ای است که اعضای آن با پیشنھاد سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به تصویب کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات می رسد. کمیته مکلف است ظرف مدت ٣٠ روز کاری، با مدیران پیشنھادی واجد شرایط، مصاحبه تخصصی به عمل آورده و اعلام نظر نماید. سرفصل ھای مصاحبه توسط سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی منتشر می شود.

ماده٧ـ ادامه فعالیت افرادی که در زمان ابلاغ این مصوبه بر اساس آگھی روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران در سمت ھای موضوع ردیف ھای ١ و ٢ جدول ماده ١ شاغل ھستند در سمت فعلی بلامانع است.

ماده٨ ـ ادامه فعالیت افرادی که در زمان ابلاغ این مصوبه در سمت ھای موضوع ردیف ٣ جدول ماده ١ شاغل ھستند در سمت فعلی بلامانع است.

ماده٩ـ تفسیر مفاد این مصوبه صرفاً با کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات است. “

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی و بازرسی سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به موجب لایحه شماره ٧٢١٩٩/١٠٠ـ ۶/١١/١٣٩٨ توضیح داده است:

” ریاست محترم ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً عطف به پرونده شماره ٩٨٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠٢٠٨۵ ـ ١٣٩٨/٨/١٨( کلاسه پرونده ٩٨٠٣٠۴٠ )موضوع شکایت شرکت توسعه اعتماد مبین با وکالت آقای عباسعلی یارمحمدی به طرفیت این سازمان و کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به خواسته ابطال مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات با اختیار حاصله از نمایندگی قضایی به شماره ١٠٠/۶۵۶۶٧ ـ ١٣٩٧/٩/٢٠ موارد ذیل در دفاع از مصوبه مذکور معروض می دارد:

١ـ مطابق اصل ۴۴ قانون اساسی نظام اقتصادی بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی می باشد و پست و تلگراف و تلفن به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است، که با ابلاغ سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران، حاکمیت عمومی دولت پس از ورود بخش ھای غیردولتی از طریق سیاست گذاری و اجرای قوانین و مقررات و نظارت تداوم می یابد و بند «ھـ» ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعـات نیز با الھام از سیاست ھای ابلاغی مقرر می دارد، به منظور تحقق حاکمیت دولت، ایجاد و حفظ شبکه ھای مادر مخابراتی، تنظیم فضای فرکانسی کشور و تضمین استمرار ارائه خدمات پستی و مخابراتی به عھده دولت خواھد بود. بخش غیردولتی در قلمرو شبکه ھای غیرمادر بخش مخابرات شبکه ھای مستقل و موازی پستی و مخابراتی، با رعایت اصل چھل و چھارم (۴۴ )قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران و حسب مجوز ھیأت وزیران اجازه فعالیت خواھند داشت.

٢ـ بند «و» ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات در تبیین وظایف این وزارتخانه، بر نظارت کلان بر فعالیت ھای بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات و ارتباطی تأکید داشته است و به موجب بند «د» ماده ۵ نیز تدوین مقررات ارتباطی و نظارت بر حسن اجرای آنھا، بر عھده کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات می باشد، که این مواد مبین صلاحیت نظارتی بر کلیه فعالیت ھای اپراتورھای مخابراتی و ارتباطی می باشد، از آنجا که اپراتورھای مذکور ملزم به ارائه خدمات عمومی و برآوردن اھداف دولت در ارائه خدمات مخابراتی به شیوه بھینه و در راستای تأمین حقوق شھروندان می باشند، واگذاری خدمات به آن شرکت ھا مقید به زمان و با تعھدات و ساز و کارھای خاص بوده است لذا برابر اصل ۴۴ قانون اساسی و سیاست ھای ابلاغی معظم له مالکیت شرکت ھای مخابراتی و ارتباطی به صورت مشروط پذیرفته شده است و ماھیت کارکردی این شرکت ھا و تکلیف آنان به ارائه خدمات عمومی و لزوم تأمین منافع عمومی در فعالیت ھای مخابراتی ایجاب می کند که ساز و کارھای مدیریتی تکمیلی مضاف بر قوانین موجود از جمله قانون تجارت وضع گردد. تا تداوم خدمت عمومی که توسط بخش خصوصی ارائه می گردد، به نحو مناسبی تضمین گردد و یکی از شاخصه ھای مھم کارآمدی، تخصص و کارایی اداره کنندگان ارائه کننده خدمت عمومی است و حاکمیت دولت در این زمینه باید از طریق سیاست گذاری و مقررات گذاری به بخش خصوصی الزام شود. بنابراین اشاره شاکی در پاراگراف آخر دادخواست، به مفاد رأی ھیأت عمومی در تبیین وظایف کمیسیون نافی این امر نمی باشد چون از جمله وظایف کمیسیون را تدوین مقررات ارتباطی و اعمال نظارت بر حسن اجرای آن دانسته و صلاحیت کمیسیون در تدوین مقررات حوزه ارتباطی را تأیید نموده است.

٣ـ بند «ب» ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات این وزارت نیز بر ضرورت جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور تأکید داشته و آن را از وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات دانسته است و مقتضیات منافع عمومی ایجاب می کند که دولت ابزار لازم برای ایفای وظیفه خود داشته باشد. لذا ضعف سیستم مدیریتی و چالش ھای ناشی از آن می تواند با خلل در خدمات رسانی عمومی، مانع از رشد و توسعه گردیده و موجبات ضرر و زیان را فراھم سازد که صرفاً نظارت کلان و پسینی نمی تواند در این زمینه مؤثر باشد و اجرای این تکلیف قانونی مبنی بر پیشگیری از ضرر و زیان، مستلزم نظارت توامان پسینی و پیشینی است و با تدقیق در مصوبه متنازع فیه ملاحظه می فرمایید که این الزامات برای دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد ھزار کاربر تدوین شده است. زیرا زمانی که منافع و خدمات عمومی در اولویت ھستند، نظارت پیشینی ضرورت می یابد برای مثال ابراز رأی اعتماد مجلس به وزرا نمونه نظارت پیشینی است. در پروانه ھای صادره توسط این سازمان نیز نظارت پیشینی مدنظر قرار گرفته است. تأیید قرارداد اپراتورھا با مشترکین توسط رگولاتور قبل از انعقاد با مشترکین، تأیید انتقال سھام یا تأیید جزئیات صورت حساب توسط رگولاتور پیش از انتشار آن نمونه ھایی از اعمال نظارت پیشینی سازمان برای خدمات دھی بھینه می باشد و از آنجا که اپراتورھا ملزم به رعایت کلیه قوانین، مقررات و مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات ھستند و نیز مکلف به اجرای کلیه الزاماتی می باشند که پس از صدور پروانه از مراجع ذیصلاح به آنان ابلاغ می گردد، اجرای این مصوبه نیز از تعھدات و تکالیف اپراتورھا از جمله شرکت شاکی می باشد.

۴ـ صدور مجوز فعالیت شرکت ھای ارائه دھنده خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات پس از طی فرآیند مزایده صورت می پذیرد و مـاده ١٢ قانون بـرگزاری منـاقصات ارزیابی کیفی مناقصه گران را نیز ضروری دانسته تا دستگاه ھا در کمیسیون ھای فنی، شرکت ھای متقاضی را مورد ارزیابی قرار دھند. لذا این شرکت ھا با ارائه توان مدیریتی که از شروط بنایی اعطای پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات بوده است، با کسب امتیاز مربوط، برنده مزایده شده و موفق به اخذ پروانه گردیده اند. با توجه به اینکه در این زمینه منافع عمومی به طور گسترده و فراگیر تحت تأثیر این خدمات و بالطبع تحولات روزافزون فناوری قرار می گیرد، لزوم آموزش و تخصص فنی در حوزه ھای ارتباطی و مدیریتی برای مدیران این حوزه از اھمیتی اجتناب ناپذیر برخوردار بوده و تداوم احراز صلاحیت مدیریتی ضروری می باشد و بر مبنای اصل سازگاری و انطباق می توان سازوکارھای مدیریتی را در طول مدت اعتبار پروانه نیز به اپراتورھا تحمیل نمود. لذا نھاد مقررات گذار ارتباطی برابر وظایف و اختیارات خود با ملحوظ قرار دادن اصول برابری و منع تبعیض و اصل تناسب و تداوم خدمت عمومی نسبت به تصویب مصوبه مذکور اقدام نموده است

۵ ـ اگرچه تصدی ھای دولت در حوزه مخابراتی به بخش خصوصی واگذار شده، لیکن از آنجا که این امور خدمات عمومی ارتباطی و مخابراتی را شامل می گردد، نمی توان به استناد ماده ۴ قانون اجرای سیاست ھای اصل ۴۴ ،مطلقاً مدیریت آن را بر عھده بخش خصوصی دانست زیرا صرف نظر از قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مبنی بر صلاحیت کمیسیون در اعمال وظیفه نظارتی دولت، در اسناد بالادستی نظیر بند «ه» سیاست ھای کلی اصل ۴۴ تحت عنوان «سیاست ھای کلی اعمال حاکمیت» بر تداوم اعمال حاکمیت عمومی دولت پس از ورود بخش ھای غیردولتی از طریق سیاست گذاری و اجرای قوانین و مقررات و نظارت تأکید گردیده و بند ١ـ ٢ از بخش الزامات واگذاری بند (د) سیاست ھای کلی واگذاری و نیز بند (و) ابلاغیه بند (ج) سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مورخ ١٣٨۵/۴/١٠ مقام رھبری، مؤید نقش نظارتی دولت بر این دسته از فعالیت ھای واگذار شده به بخش خصوصی است. ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات از سوی شرکت ھای خصوصی از جمله مصادیق مھم خدمات عمومی محسوب می شود و نظارت دولت از حیث حاکمیتی و رگولاتوری یکی از لوازم و تبعات یک خدمت عمومی است و به دلیل لزوم خدمات رسانی بھینه، تحمیل شرایط و راھکارھا در چھارچوب قوانین و مقررات موجود از طرف مقامات اداری موجه می باشد.

۶ ـ برابر قانون تجارت انتخاب مدیرعامل توسط ھیأت مدیره شرکت صورت می گیرد و مصوبه مورد شکایت نیز در خصوص چگونگی انتخاب مدیرعامل و اعضای ھیأت مدیره ورود نداشته است، تا بحث عدم صلاحیت آن مطرح گردد و آنچه در مصوبه مذکور مقرر گردیده شرایط اعضای ھیأت مدیره و مدیرعامل است و نظر به اینکه در قانون تجارت شرایط حداقلی برای انتخاب ھیأت مدیره و مدیرعامل شرکت تجاری مقرر گردیده، وضع ھر ویژگی دیگری که با قواعد آمره در تعارض نباشد، خالی از اشکال بوده و بدیھی است ھر شرکت تجاری در صورت تمایل به فعالیت در حوزه ای خاص، باید مقررات آن حوزه را رعایت نماید.

٧ـ ھمان گونه که مستحضر می باشید، دکترین «اداره خوب» یا «خوب اداره کردن» که به عنوان یک رویکرد جدید، بسیاری از مفاھیم و نھادھای حقوق اداری را تحت تأثیر قرار داده است، برای بھره مندی بیشتر جامعه به جمع نمودن بین حاکمیت قانون و صلاحیت اختیاری می پردازد و در این دکترین انگیزه و ھدف اقدام اداری مورد تدقیق و بررسی قرار می گیرد که صلاحیت ھای اداری برخلاف غایت ھای مقنن و تأمین منافع عمومی به کار گرفته نشود و مقام اداری را ملزم می سازد که در حوزه صلاحیت اختیاری، تصمیم خود را مستدل سازد تا قابل بررسی و کنترل باشد. در واقع دکترین اداره خوب برخلاف حقوق اداری سنتی و حاکمیت قانون سنتی توجه خود را معطوف به کیفیت تصمیمات اداری نموده که با بکارگیری اصول مترقی و مدرن باعث ارتقا خدمات عمومی و رضایت مندی مردم شوند. بنابراین با توسل به صلاحیت اختیاری، یک مرجع ذیصلاح می تواند میان تصمیمات متعدد، تصمیمی را که از نظر او مناسب تر است اتخاذ نماید. در حقیقت صلاحیت اختیاری مقامات دولتی بر دو رکن «انتخاب» و «منافع عمومی» استوار شده است این اختیار متضمن برقراری توازن میان منافع عمومی و خصوصی در جھت تعیین یک منفعت عام است و از دلایل اعطای صلاحیت اختیاری این است که قانونگذار فرصت کافی برای پرداختن به جزییات را نداشته و از طرف دیگر تعیین و ترسیم دقیق اقدامات مورد نیاز اجرایی برای مقنن امکان پذیر نیست چرا که در بسیاری از موارد مباحث فنی و تخصصی بوده و مقامات اجرایی با اشراف بر امور زیر مجموعه خود، بھتر می توانند صواب را از ناصـواب تشخیص دھند. بنابراین پیشرفت روزافـزون در حـوزه ارتباطی و فنـاوری اطلاعـات و تأثیر آن بـر تمامی حوزه ھای عمومی و خصوصی و بالاخص تسریع و تبادل داده ھا در فضای سایبر که متاثر از پیشرفت فناوری اطلاعات می باشد، اقتضا می نماید که ساماندھی و نظارت در این حوزه با حساسیت مضاعف دنبال گردد. لذا برای نظام مند نمودن نظارت دولت، کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به عنوان مقررات گذار ارتباطی به منظور ارائه صحیح و بھینه خدمات عمومی حوزه مخابراتی، ارتباطی و فناوری اطلاعات، لزوم بھره مندی از متخصصین را در ساختار مدیریتی شرکت ھای ارائه دھنده خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات، ضروری دانسته و با حسن نیت نسبت به تصویب این مصوبه اقدام نموده است. پس از اعتراض به مصوبه، از آنجا که این سازمان وظیفه حمایت از حقوق مصرف کننده را بر عھده دارد و به نظر می رسد ابطال مصوبه تضییع حقوق شھروندان و کاربران خدمات مخابراتی را به دنبال داشته باشد، در صدد برآمد تا از اساتید مختلف در خصوص مصوبه استفسار نماید که اگر ایرادی اساسی بر آن وارد باشد، نسبت به اصلاح آن مطابق با قوانین و مقررات اقدام نماید لیکن اساتید به نام حقوق تجارت و حقوق عمومی دانشگاه ھای مادر کشور نیز با تأکید بر این امر که ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات از مصادیق مھم خدمات عمومی محسوب میشود و نظارت دولت از حیث تنظیم گری (رگولاتوری) بر کیفیت و نحوه ارائه خدمات عمومی یکی از لوازم این نوع خدمات میباشد، اظھار فرمودند، دولت مکلف است به عنوان تنظیم گر، با تعیین شرایط اداره بنگاه ارائه کننده خدمات عمومی به منظور تضمین ارائه مطلوب خدمات به شھروندان وظیفه تنظیم گری و نظارتی خود را اعمال کند و از این حیث که مصوبه یاد شده و تعیین ضوابط کیفی برای سمت ھای مندرج در مصوبه در راستای اعمال وظیفه نظارتی و تضمین کیفیت ارائه خدمات ارزیابی شده، فاقد اشکال می باشد. با وصف مراتب، ماھیت خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات که به ارائه خدمت عمومی مرتبط می گردد، به گونه ای که پیامدھای کارکرد اپراتور می تواند، در نظم عمومی و امنیت روانی جامعه تأثیرگذار باشد و وقوع تحولات فزاینده و روزافزون در این عرصه و لزوم ھماھنگی تصمیمات اداری با مقتضیات و ملزومات روز جامعه ایجاب می کند مقام اداری و مقررات گذاران این حوزه از آزادی عمل و قدرت تصمیم گیری برخوردار باشند تا بتوانند مطابق نیازھای روز جامعه بھترین تصمیمات را اتخاذ نمایند که تا حدی خلا به روز نبودن قوانین، ھم در صیانت از حقوق شھروندی و ھم در تأمین منافع ملی و امنیتی جبران گردد. بنابراین مرجع مقررات گذار ارتباطی و فناوری اطلاعات، می بایست الزامات و شرایط حاکم بر ساز و کارھا و ابزارھای نظارتی بر فعالین عرصه ارتباطی و فناوری اطلاعات را وضع نماید. تعیین معیارھای کیفی برای تصدی پست ھای مدیریتی در شرکت ھای یاد شده توسط کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات نیز با ھدف ارائه خدمت بھتر و تأمین منافع عمومی و ملی صورت پذیرفته است که مدیران دارندگان پروانه ھای ارائه دھنده خـدمات ارتباطـی و فناوری ارتباطات با اصـول فنی و قواعد حاکم در این عرصه که به تبع توسعه فناوری اطلاعات فاقـد مرز جغرافیای فیزیکی بـوده و اثرات مثبت و منفی آن در تمامی حوزه ھا تأثیرگذار می باشد، آشنا باشند تا با بھره مندی از دانش فنی ـ تخصصی، مدیریتی و حقوقی علاوه بر اینکه نسبت به ارائه بھتر خدمات عمومی اقدام می نمایند، در مواقع لزوم به دلیل بھره مندی از تخصص و تجربه لازم توان ھمکاری بھینه و مؤثر با مراجع بالادستی نظارتی و امنیتی را داشته باشند از این رو تعیین این شرایط به معنی دخالت در مالکیت یا اداره این شرکت ھا نبوده بلکه در راستای اعمال وظیفه نظارتی و تضمین کیفیت ارائه خدمات مخابراتی، ارتباطی و فناوری اطلاعات به عنوان یک خدمت عمومی متاثر از فناوری ھای نوین با پیامدھای گسترده صورت پذیرفته و با قوانین و مقررات جاری کشور در تعارض نمی باشد. لذا صدور رأی مبنی بر رد ادعای شاکی و ابقای مصوبه متنازع فیه مورد استدعاست. ضمناً به دلیل تخصصی بودن امر، خواھشمند است موافقت فرمایید نماینده این سازمان جھت ادای توضیحات و تبیین موضوع در جلسه رسیدگی شرکت نماید. صلاحیت نظارتی بر کلیه فعالیت ھای اپراتورھای مخابراتی و ارتباطی می باشد و از آنجا که اپراتورھای مذکور ملزم به ارائه خدمات عمومی و برآوردن اھداف دولت در ارائه خدمات مخابراتی به شیوه بھینه و در راستای تأمین حقوق شھروندان می باشند، واگذاری خدمات به آن شرکت ھا مقید به زمان و با تعھدات و ساز و کار خاص بوده است و بر ھمین اساس ساز و کارھای مدیریتی تکمیلی مضاف بر قوانین موجود از جمله قانون تجارت وضع گردیده است. “

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٩/۴/١٠ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

اولاً: بر مبنای مواد ٣ و ۵ از قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب سال ١٣٨٢ به ترتیب وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مورد تبیین قرار گرفته و بر تمایز آنھا از یکدیگر تأکید شده است.

ثانیاً: به موجب بند (و) ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، نظارت کلان بر فعالیتھای بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانک، خدمات ھوایی پیام و فناوری اطلاعات در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل چھل و چھارم قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران، از جمله وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات است و این نظارت باید بعد از واگذاری فعالیت صورت پذیرد و از طرفی باید در سطح کلان و بر فعالیتھای بخش غیردولتی در حوزه ھای مورد اشاره در این بنداعمال گردد.

ثالثاً: بر اساس بند (د) ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، صرفاً تدوین مقررات ارتباطی در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن در زمره وظایف و اختیارات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات قرار دارد و ایفای وظیفه فوق منصرف از اموری مانند تعیین صلاحیت حرفه ای افراد برای تصدی مشاغل موجود در شرکتھا و مؤسسات تجاری است که اصولاً تحت شمول موازین حاکم بر حقوق تجارت قرار دارند.

رابعاً: بر مبنای مفھوم مخالف ماده ١١١ قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، صرف نظر از محجورین و کسانی که حکم ورشکستگی آنھا صادر شده و یا افرادی که به دلایل قانونی کلاً یا بعضاً از حقوق اجتماعی محروم شده اند، سایر افراد محدودیتی برای مدیریت در شرکتھای تجاری ندارند. بنا به مراتب فوق، وضع مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٢٩۴ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات که متضمن اعمال برخی محدودیت ھا برای تصدی سمتھای مدیریت در واحدھای مرتبط با خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات است، خارج از صلاحیت کمیسیون مذکور بوده و به دلیل مغایرت با بند (و) ماده ٣ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و ماده ١١١ قانون اصلاح موادی از قانون تجارت، مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی