رای شماره ۴۳۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۴۳۹ مورخ ۱۴۰۰/۳/۱۱ با موضوع: «ابطال مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یدالله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۳/۱۱ شماره دادنامه: ۴۳۹ شماره پرونده: ۹۹۰۰۱۱۳

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای سیدابوتراب موسوی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم، با احترام نظر به اینکه نظارت بر کلیه موارد مطروحه در مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ صادره از سوی شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به عنوان تعریف ضابطه جدید و ایجاد بدعت مغایر با اصول کلی تبیین شده توسط مقنن و در نتیجه تغییر در طرحهای تفصیلی مصوب تلقی میگردد و وفق ماده ۵ قانون اصلاح ماده پنج قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مستند به ماده ۳۰ آیین نامه اجرائی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۱۷ ،در مبحث نظارت بر ضوابط شهرسازی از وظایف محوله قانونگذار به وزارت راه و شهرسازی به عنوان ناظر عالی در زمینه ساخت و ساز و متولی مراجع صدور پروانه سـاختمان بوده و اداره کل راه و شهرسـازی خـراسان رضوی در مقام نماینده تـام الاختیار وزارت موصوف در این خصـوص طـی نامـه های صـدرالذکر و ضـم این دادخـواست به شمـاره های ۱۲/۹۳۳۸۶ـ ۱۳۹۷/۱۱/۱۳ و ۲۹/۹۸۲۳۴ ـ ۱۳۹۷/۱۱/۱۲ و ۱۲/۳۱۵۷۶ـ ۱۳۹۸/۴/۲۳ وظیفه قانونی خویش را در جهت صیانت از حقوق مردم و قانون اعمال و از فرمانداران وقت شهرستان مشهد مقدس به عنوان رئیس هیأت تطبیق تقاضای رسیدگی به موضوع را در مهلت مقرر قانونی نموده است که بنا به دلایل نامعلوم هیأت مذکور به این مهم توجهی ننموده و با سکوت خویش منافع شهرداری را ارجح بر حقوق مردم، علیرغم صدور دادنامه های متعدد از سوی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری من جمله دادنامه ۴۲۷ـ ۱۳۹۲/۷/۱ مبنی بر عدم فروش تراکم ساختمانی در سطح و سطوح مختلف و صدور مکاتبات متعدد از سوی مراجع ذیصلاح قانونی دانسته اند. لذا با عنایت به مراتب و مستندات فوق و به دلیل ذیل تقاضای ابطال مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری را از محضر قضات و فهمیم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری خواستار است. با امعان نظر به اینکه در مصوبه مورد اعتراض و در قالب یک تبصره به صراحت آمده است که پاسخگویی به موارد فوق پس از بررسی در هیأت فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس و تأیید آن توسط هیأت فنی مذکور انجام خواهد پذیرفت، که بدین لحاظ و به صراحت اعلام میدارد که:

۱ـ اولاً در سیستم یکپارچه شهرسازی شهرداری مشهد مقدس مستند به طرح های تفصیلی مصوب کلیه تراکم های مجاز و سطح و سطوح طبقات متعلقه جهت هر پلاک ثبتی وفق استعلامات دفاتر اسناد رسمی در زمان انتقال پلاکهای ثبتی با در نظر گرفتن مساحت و کاربری مجاز و مصوب زمین مورد نظر دقیقًا مشخص و سیستم مزبور به صورت یکپارچه بدون نیاز به نظارت اعضای هیأتهای فنی مجوزهای قانون مربوط به احداث بنا را صادر مینماید و وحدت رویه در پاسخگویی به متقاضیان صدور پروانه ساختمانی قبلاً با صرف هزینه هنگفت از بیت المال اعمال و اجراء گردیده و بدین لحاظ نیاز به صدور مصوبه از سوی شورای مذکور وجود ندارد و اصولاً شوراهای اسلامی صلاحیت صدور مصوبه مغایر با قانون و طرحهای تفصیلی مصوب را که سالیان متمادی مراحلی قانونی را طی نموده، ندارند و مصداق ادعای اینجانب نامه شماره ۲۹/۹۸/۱۴۶۲۱۰ ـ ۱۳۹۸/۸/۱ مدیر کل امور شهرسازی شهرداری مشهد مبنی بر تأیید تخلفات غیرقانونی صورت گرفته و علی الخصوص فروش تراکم و تغییر کاربری بر خلاف طرح های تفصیلی مصوب از سوی شهرداری مشهد میباشد.

۲ـ معطوف به این اصل مهم که نمایندگی قائم به ذات است و تنها اعضاء شورای اسلامی شهر مشهد مقدس صلاحیت اظهار نظر و تصمیم گیری و صدور مصوبه جدید و یا لغو مصوبات اصداری قبلی را در راستای قانون و ضمن رعایت قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران و علی الخصوص ماده ۹۰ قانون مارالذکر را در صورت عدم اعتراض مراجع ذیصلاح من جمله هیأت تطبیق را داشته و لذا تفویض اختیارات شورا به افراد غیرجهت اتخاذ تصمیم برای شهر و مردم خلاف نص صریح اصل نمایندگی و قانون اساسی و سایر قوانین مرتبطه در این خصوص میباشد و مستند به دادنامه قطعی شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۵۷۰۱۷۶۳ـ ۱۳۹۸/۶/۱۳ صادره از سوی شعبه ۳ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، مصوبات شورای اسلامی شهرها توسط شهرداران اجرا میشوند و اعضاء هیأت فنی شهرداریهای مناطق مختلف شهرداری مشهد که بعضًا نیز حتی جزء مستخدمین رسمی شهرداری نبوده فاقد اهلیت لازم برای اجرای مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد میباشند.

۳ـ مستفاد از دادنامه شماره ۴۲۷ـ ۱۳۹۲/۷/۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که مرقوم داشته است «اخذ بهای خدمات مازاد بر تراکم توسط شهرداری قبل از ارسال پرونده به کمیسیونهای ماده ۱۰۰ مغایر قانون است.» فلذا اعضای شورای اسلامی با تصویب چنین مصوبه ای صرفًا به دنبال راهکاری به جهت ایجاد مفر قانونی و تبرئه خویش بوده و با انجام این مهم مسئولیت قانونی خویش را به دوش افرادی که اهلیت و صلاحیت قانونی جایگزینی و تصمیم گیری به جای اعضای شورا را نداشته اند، به صورت فرمایشی به دلیل وجود سلسه مراتب اداری مـوجود، تحمیل نمـوده اند. علی ایحال با امعان نظر به مستندات پیوست و مـراتب مشـروحه فـوق از محضـر ریاست و اعضای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضا دارد به منظور احترام به حقوق قانونی و شهروندی مردم و نیز آراء اصداری قبلی از سـوی آن هیأت در این خصوص ضمن اتخاذ تصمیم و صدور رأی شایسته نسبت به ابطال مصوبـه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مقدس مشهد را با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری اقدام قانونی معمول فرمایند.”

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” جناب آقای کلائی

شهردار محترم مشهد مقدس

موضوع: رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری

سلام علیکم

با احترام لایحه شماره ۲۱/۲۱۱۶۷۴ـ ۱۳۹۷/۱۱/۲ با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری در جلسه علنی مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح شد و به شرح زیر به تصویب رسید.

متن مصوبه: ماده واحده: به شهرداری مشهد مقدس اجازه داده میشود، در راستای ایجاد وحدت رویه در پاسخگویی به متقاضیان صدور پروانه ساختمانی و سایر گواهی های قانونی مربوط به منظور رونق بخشی به صنعت ساختمان با استفاده از ظرفیتهای موجود در ضوابط و مقررات شهرسازی مقرر و ملاک عمل در طرح های تفصیلی موجـود (از جمله ظرفیتهای موجود در فضاهای مشاعی و عمومی) وفق بندهای زیر اقدام نماید.

۱ـ به منظور بهینه سازی ارتقای سطح فضاهای مشاعی و عمومی و همچنین افزایش کیفیت این گونه فضاها منطبق بر ضوابط و مقررات شهرسازی در ساختمانها قسمتهای الف و ب و بند ۱ مصوبه شماره ۵/۹۶/۲۱۸۸۸ش ـ ۱۳۹۶/۱۲/۱۶ حذف و جدول زیر جایگزین بندهای مذکور میشود.

۲ـ تسهیلات در نظر گرفته شده در بند ۶ مصوبه شماره ۴/۹۵/۲۴۷۶/ش ـ ۱۳۹۵/۲/۱۵ به تمـامی کاربریها به جز کاربری مسکونی تسری می یابد.

۳ـ مساحت انباری مندرج در ماده ۷ مصوبه شماره ۹۵/۴۲۶۲/ش ـ ۱۳۹۵/۳/۱۲ مشروط بر اینکه تعداد کل واحدهای انباری در کل ساختمان (پشت بام، همکف، زیرزمین) مجموعًا از تعداد واحدهای احداثی بیشتر نشود، به چهار متر مربع افزایش مییابد.

۴ـ اعطای مجوز وفق ماده ۵ مصوبه شماره ۴/۹۵/۲۴۶۳/ش ـ ۱۳۹۵/۳/۱۲ شورای اسلامی شهر در املاکی که یک سمت پلاک مجاور دارای سطح اشغال بیشتر (با لحاظ شرایط ماده مذکور برای آن پلاک) باشد، به متقاضیان آن پلاک ها همباد با ملک مجاور مورد نظر مشروط به رعایت زاویه ۴۵ درجه از سمت ملک مجاور با سطح اشغال کمتر بلامانع است. شهرداری مشهد مقدس میتواند در خصوص بلوک های محلی نیز تا حد تراکم مجوزهای صادر شده برای ساختمان های بافت شکل گرفته در بلوک به همین شیوه پاسخگویی نماید.

تبصره ـ پاسخگویی به موارد فوق پس از بررسی موضوع در هیأت فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس و تأیید آن توسط هیأت مذکور انجام خواهد پذیرفت.

۵ ـ تسهیلات در نظر گرفته شده در بند ۱ مصوبه شمـاره ۴/۹۶/۲۹۹۴/ش ـ ۱۳۹۶/۳/۱۷ در خصـوص رایگان بودن هزینه های صدور پروانه برای کاربریهای ورزشی (به غیراز استخر) به فضاهای ورزشی اختصاصی (درونگرا) تقاضای احداث در سایر کاربریها مانند:مسکونی، اداری، انتظامی، بهداشتی، آموزشی، فـرهنگی و مذهبی و کلیه کاربریهای خدماتی مشروط به اینکه این فضاها در زیرزمین یا همکف (بدون احتساب در تراکم) ویا در طبقات مجـاز (با احتساب در تـراکم) احـداث شده و صرفًا توسط ذینفعان کاربری اصلی مورد استفاده قرار گیرد تسری مییابد.

۶ ـ سطح اشغال اتاقک نگهداری پسماند به عنوان زیربنای ساختمان تلقی نگردیده و مشمول محاسبه ۵ درصد و ۲ در عرض نمیشود. (تبصره ۱ ذیل ماده ۳ مصوبه ۳/۲۳۱۳/ش ـ ۱۳۸۸/۷/۱۸ به موجب این تبصره اصلاح شد.)

۷ـ دو تبصره به ماده ۴ مصوبه شماره ۴/۹۵/۴۴۶۲/ش ـ ۱۳۹۵/۱۲/۳ الحاق میشود.

تبصره الحاقی ۱ :به منظور ارتقای کیفیت معماری و امکان طراحی مناسب پروژه های ساختمانی، در صورت جابجایی تراکم در طبقات مجاز پروانه صادره و در حد سطح اشغال مصوب ضابطه طرح تفصیلی تراکم جابجا شده صرفًا در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع شود.

تبصره الحاقی۲ :در خصوص ساختمانهای مسکونی (به جز گروه د) در صورت جابجایی تراکم مجاز اعطایی طبقه همکف به سایر طبقات وفق مصوبه مزبور با رعایت ضوابط شهرسازی و حداکثر ارتفاع ۲۳ متر، تراکم جابجا شده در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده صد ارجاع گردد.

۸ ـ مجموع دامنه معافیت از مشاعات (به جز ردیف های ۶ ،۷ ،۹ و ۱۰ جدول بند ۱ این مصوبه) در ساختمان های بلند مرتبه (مسکونی و غیرمسکونی) تا ۵ درصد عرصه و در سایر ساختمان های مسکونی که بلند مرتبه محسوب نمیشوند، تا حد ۲ در عرض ملک بلامانع است.

۹ ـ در صورت وجود ابهام و عدم امکان پاسخگویی به درخواست متقاضیان در هیأت فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس موضوع در قالب کمیته ای (که به انتخاب شهردار مشهد مقدس میباشد) که به ریاست شهردار مشهد مقدس برگزار خواهد شد. بررسی و پاسخگویی خواهد شد.

۱۰ـ شهرداری مشهد مقدس مکلف است، گزارش اقدامات انجام شده در خصوص این مصـوبه را در فواصل زمانی سه ماهه به شورای اسلامی شهر ارایه نماید.

۱۱ـ از تاریخ ابلاغ قانونی این مصوبه کلیه مصوبات مغایر با آن لغو میشود. بدیهی است این مصوبه با رعـایت قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران لازم الاجراست.

ـ رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس

” در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره ۵/۹۹/۳۱۵۶/ش ـ ۱۳۹۹/۳/۱۱ توضیح داده است که:

” هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

باسلام و احترام

بازگشت به اخطاریه موضوع کلاسه پرونده ۹۹۰۰۱۱۳ مطروحه در آن مرجع در خصوص شکایت آقای سید ابوتراب موسوی نسبت به مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری به استحضار میرساند: رکود اقتصادی جهان و ایران، افزایش قیمت مصالح و لوازم ساختمانی، اشباع واحدهای مسکونی و تجاری احداثی در شهرها و… در سالهای ۱۳۹۲ تا ۱۳۹۷ موجب رکود شدید در ساخت و ساز شده بود، تالش برای خروج از رکود اقتصادی، کاهش بیکاری و اشتغال زایی، به عنوان اولویت کاری تمامی مسئوالن ملی و محلی، به ویژه مدیران شهری اجتناب ناپذیر بود. در همین راستا با توجه به اینکه رونق بخشی ساختمان و حرف وابسته باعث تحرک اقتصاد جامعه، و پیشگیری از افزایش بی رویه قیمت (در عین رکود) میگردید اقداماتی صورت گرفت. مصوبه مورد اعتراض که نتیجه پژوهش های گسترده، و تعاملات همه جانبه با دستگاههای ذیربط میباشد، پس از بررسی کامل در کمیته تطبیق مصوبات با قوانین فرمانداری مشهد، تصـویب شد. این مصـوبه دارای ویژگی هایی از جمله توجه به توسعه فضاهای مشاعی ساختمانها جهت رفاه عمومی جامعـه، عدم تعـرض به حقـوق مالکان املاک مجاور، کاهش قیمت تمام شده پروانه و پایانکار ساختمانی با کاهش تعرفه و نوع عوارض، بهای خدمات و جریمه تخلفات (علیرغم کاهش درآمد شهرداری) میباشد، که دستاوردهای مثبت و چشمگیری را به دنبال داشته است. با توجه به اینکه گردشکار مصوبه مورد اعتراض به مراتب بیش از آن چیزی است که شاکی اطلاع دارند (یا اینکه بیان داشته اند) و همچینین به دلیل لزوم بررسی مشترک موضوع با سازمان راه و شهرسازی و فرمانداری در خصوص پیامدهای این دادخواست در این شرایط کنونی که با رکود ساخت و سازها و بیکاریهای گسترده ناشی از بیماری کرونا مواجه هستیم.”

هیأت عمومی دیـوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۳/۱۱ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثـریت آراء به شرح زیر به صـدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

براساس تبصره ماده ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱« :در موارد ابهام و اشکال و اختلاف نظر در نحوه اجرای طرح های جامع و تفصیلی شهری موضوع ماده ۵ ،مراتب در شورای عالی شهرسازی مطرح و نظر شورای عالی قطعی و لازم الاجرا خواهد بود.» با توجه به حکم مقرر در تبصره فوق، مصوبه شماره ۵/۹۷/۱۹۲۵۱/ش ـ ۱۳۹۷/۱۱/۸ شورای اسلامی شهر مشهد که تحت عنوان رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری به تصویب رسیده و متضمن اّتخاذ تصمیماتی درخصوص طرح تفصیلی است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

ـ مهدی دربین معاون قضایی دیوان عدالت اداری