رای شماره ۲۷۵ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بندهای ۱ ،۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۲۷۵ مورخ ۱۴۰۰/۱/۲۸ با موضوع: «ابطال بندهای ۱، ۲ و ۳ بخشنامه شماره ۱۰۰۱۸۶/۹۸ ـ ۲۸/۳/۱۳۹۸ و بخشنامه شماره ۵۸۸۷۸/۹۸ ـ ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۲/۲۸ شماره دادنامه: ۲۷۵ شماره پرونده: ۹۸۰۴۴۲۱

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت کیا تجارت گستر پرتو با وکالت خانم سارا اشرف کاشانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ ،۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

گردش کار: خانم سارا اشرف کاشانی به وکالت از شرکت کیا تجارت گستر پرتو به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱ ،۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” ریاست محترم دیوان عدالت اداری

احترامًا به وکالت از شرکت کیا تجارت گستر پرتو (سهامی خاص) به استناد اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند ۱ماده ۱۲ و مواد ۱۳ ،۸۷ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ تقاضای ابطال اطالق بندهای ۱، ۲ ،۳ بخشنامه های شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسالمی ایران مبنی بر لزوم واریز مابه التفاوت نرخ ارز گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان کالاهای موضوع بخشنامههای موصوف «نسبت به آن دسته از قراردادهایی که به موجب بخشنامه های ذیربط بانک مرکزی ۱۰۰ %معادل ریالی نرخ ارز ذیربط، در هنگام گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان به بانک عامل پرداخت شده است» را به استناد مغایرت با موازین شرع مقدس اسلام و قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران به شرح زیر دارم:

۱ـ بر اساس بندهای مورد شکایت بخشنامه های موضوع دادخواست کلیه بانکهای عامل موظف شده اند فراتر از شرایط موجود در قراردادهای سابق خود با واردکنندگان و بخشنامه های زمان گشایش اعتبارات اسنادی، ارائه اعلامیه تامین ارز جهت ترخیص کالاهای وارداتی از گمرکات اجرایی کشور یا صدور تاییدیه تسویه حساب ـ حسب مورد ـ را منوط به دریافت مابه التفاوت نرخ ارز زمان گشایش اعتبارات اسنادی به میزان مندرج در بندهای مورد شکایت کنند. این در حالی است که برای گشایش اعتبارات اسنادی توسط بانکهای عامل وجوه مختلف و متفاوتی در مقررات ذیربط و رویه های جاری وجود دارد که یکی از این وجوه، دریافت ۱۰۰ %معادل ریالی نرخ ارز ذیربط توسط بانک عامل از واردکننده کالا میباشد در واقع در این شیوه تمامی مبلغ قرارداد بر مبنای نرخ اعلامی بانک در زمان انعقاد قرارداد، از واردکننده (خریدار ارز) دریافت میشود بر این اساس بر خلاف سایر وجوه گشایش اعتبارات اسنادی که به موجب آنها صرفًا بخشی از معادل ریالی نرخ ارز از متقاضی دریافت میشود و یا صرفًا تضامین و وثایق در ازای گشایش اعتبار اسنادی از متقاضی دریافت میشود و بانک عامل متعهد میشود در زمان دیگری مثلاً زمان ترخیص کالا و یا زمان ارائه اسناد حمل توسط فروشنده کالا، نسبت به تسویه حساب و دریافت معادل ریالی ارز تخصیص یافته اقدام کند. در شیوه مورد نظر، تمامی مبلغ قرارداد تامین ارز به صورت ۱۰۰ %بر مبنای نرخ ارز ذیربط (نرخ ارزی که بر اساس مقررات مشمول کالایی میشود که واردکننده قصد واردات آن را دارد) از متقاضی (واردکننده) دریافت میشود. بنابراین در این فرض قرارداد تامین و فروش ارز که یکی از مراحل گشایش اعتبارات اسنادی است با ایجاب و قبول فروشنده و خریدار به موجب قراردادهای ذیربط و تحویل ثمن به موجب واریزیهای ذیربط در وجه بانک به صورت کامل منعقد شده و قطعی میباشد، در این شرایط از جهت قانونی و شرعی، مجوزی برای تحمیل شروطی فراتر از شروط مورد توافق طرفین در قراردادهای ذیربط وجود ندارد. بر این مبنا مطالبه مابه التفاوت نرخ ارز در زمان گشایش اعتبار اسنادی و ازمنه دیگر صرفًا در صورتی مشروع و قانونی خواهد بود که با خرید ارز توسط متقاضی صورت نگرفته باشد و یا بر اساس شرایط مورد قبول طرفین مندرج در قرارداد، تسویه حساب و ارائه اعلامیه تامین ارز و یا سایر تعهدات بانک منوط به دریافت مابه التفاوت احتمالی با هر شرط مشروع دیگری شده باشد.

۲ـ بخشنامه های مورد شکایت در بندهای سه گانه، به نحو اطلاق تمامی موارد گشایش اعتبارات اسنادی در مورد کالاهای موضوع بخشنامه ها را مشمول لزوم پرداخت مابه التفاوت به میزان مندرج در بندهای یاد شده نموده و در این جهت هیچ تمایزی میان آن دسته از گشایش اعتبارات اسنادی که صرفًا بخشی از معادل ریالی نرخ ارز ذیربط آنها پرداخت شده و با تضامین مورد قبول بانک برای پرداخت معادل ریالی ارز، از متقاضی دریافت شده است با آن دسته از گشایش اعتبارات اسنادی که تمامی معادل ریالی خرید ارز آنها به میزان مورد محاسبه بانک توسط متقاضی پرداخت شده است، قائل نشده است. بنابراین آن دسته از متقاضیانی که ۱۰۰ %معادل ریالی ارز ذیربط را به نرخهای اعالمی بانک مرکزی در زمان گشایش اعتبارات اسنادی به بانک عامل پرداخت کرده اند نیز مشمول پرداخت مابه التفاوت برای ترخیص کالاهای وارداتی به کشور شده اند. به عبارت دیگر بر اساس اطلاق بندهای سه گانه بخشنامه های مورد شکایت، متقاضیان اخیر نیز مواجه با الزام پرداخت مابه التفاوت جهت ترخیص یا فروش کالا حسب مورد شده اند در حالی که پرداخت مابه التفاوت فرع بر وجود دین مشخص و معین است که در فرض پرداخت ۱۰۰ %معادل ریالی ارز مورد درخواست، دینی بر عهده خریدار وجود ندارد.

۳ـ بر اساس قواعد مسلم فقهی «المومنون عند شروطهم» و «الضرر» و «قبح عقاب بالبیان» تحمیل شرط پرداخت مبلغی بیش از آنچه در زمان انعقاد قرارداد میان طرفین توافق شده است، مستلزم ورود ضرر به خریدار بوده و نیز از آنجا که عملاً به منزله عقاب خریدار و خروج از شرایط اولیه بدون توافق طرفین است، صراحتًا مغایر قواعد فقهی«المومنون عند شروطهم» و «الضرر» و «قبح عقاب بالبیان» است. در این خصوص توجه به نظر فقهی فقهای معزز شورای نگهبان طی نامه شماره ۳۳۲۳/۱۰۲/۹۳ـ ۱۳۹۳/۱۰/۲۷ که بیان داشته است «در صورتی که در قرارداد اولیه قید نشده باشد که مابه التفاوت را در موقع ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع میباشد» و نامه شماره ۷۷۴۲/۱۰۲/۹۷ـ ۱۳۹۷/۹/۱۰ که بیان داشته است «مواد ۱ و ۲ دستورالعمل مذکور، نسبت به معاملات قطعی شده همان طور که در دادخواست آمده وجه ریالی آن نیز پرداخت گردیده است، خلاف شرع دانسته شد و اخذ مابه التفاوت شرعی نمیباشد» موید این استنباط است (رأی شماره ۷۲۹ الی ۷۳۷ـ ۱۳۹۵/۹/۲۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری)

۴ـ بر اساس آیه شریفه «یا ایها الذین آمنوا اوفو بالعقودا» افراد ملزم به اجرا و پایبند بودن به قراردادهای خود میباشند همچنین آیه شریفه (یا ایها الذین امنوا التاکلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» بیانگر قاعده «اکل مال به باطل» میباشد که بر اساس آن اسباب تملک باطل اموال دیگران اثر مالکیت ایجاد نکرده و باطل میباشد.

۵ ـ حدیث «لا یحل دم امری مسلم و لا ماله لا تطببطه نفسه» دلالت بر لزوم قراردادها دارد که بر اساس آن مال وقتی از شخصی به سبب معامله ای به دیگری منتقل شد به مالکیت او در می آید و بدون رضایت او نمیتوان در آن تصرف کرد. به عبارتی بر اساس این حدیث «تصرف در مال غیر» خلاف شرع میباشد.

۶ ـ بر اساس ماده ۳۴۴ قانون مدنی «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت، موعدی معین نگشته باشد بیع، قطعی و ثمن حال محسوب است مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معامالت تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد» با توجه به اینکه در فرض مورد نظر ۱۰۰ %معادل ریالی نرخ ارز مورد تقاضا بر مبنای محاسبه نرخ توسط بانک، از سوی خریدار به بانک عامل پرداخت شده است، انجام این امر و فیشهای واریزی در وجه بانک و قبول آن توسطبانک به منزله فروش ارز بوده است. بر این اساس عدم ذکر شرط از سوی بانک و عدم تعیین موعد برای تادیه قیمت به منزله قطعی بودن فروش ارز به متقاضی است و بنابراین به موجب نص صریح ماده ۳۶۲ قانون مدنی اولاً: بانک مالک ثمن (معادل ریالی ارز، دریافتی از متقاضی) بوده و میتواند هر دخل و تصرفی در آن نماید کما اینکه همین امر واقع شده و ثمن در ید مالکانه بانک قرار گرفته است و ثانیًا: مشتری مالک مبیع شده است که این مبیع (ارز) بایستی طبق شرایط مقرر در مقررات مربوط به گشایش اعتبار اسنادی به شخصی که مشتری معرفی میکند (فروشنده کالا در خارج از کشور) تحویل گردد. اطلاق بندهای سه گانه بخشنامه های مورد شکایت از این جهت که در لزوم بیع منعقد شده و حقوق مالکانه خریدار خلل ایجاد میکند مغایر مواد قانونی فوق الاشعار است.

۷ـ بخشنامه های مذکور با ماده ۴ قانون مدنی که بر اساس آن «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد.» مغایر میباشد. قراردادهای خرید ارز و تامین مالی مرتبط با بخشنامه های موصوف مربوط به تاریخ قبل از تصویب آنها (بخشنامه ها) میباشند که باتصویب و اجرای بخشنامه ها موضوع دادخواست حقوق مکتسبه که به صورت قانونی و مشروع ایجاد و ثبات یافته را نمیتواند با تغییر قانون از میان ببرد. در این راستا آراء صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (شماره ۳۸۰ ـ ۱۳۹۶/۴/۲۷ ،۴۳۰ ـ ۱۸/۶/۱۳۸۶، ۵۴۴ ـ ۲۷/۱۰/۱۳۸۳ ،۳۸۹ ـ ۴/۶/۱۳۸۶، ۷۰۵ ـ ۱۰/۲/۱۳۸۳و  ۲۶۲۰ ـ  ۲۷/۹/۱۳۹۸) نیز اصل عطف به ماسبق نشدن قانون درباره حقوق مکتسبه را مورد حکم قرار داده اند.

۸ ـ با تصویب بخشنامه های موضوع دادخواست قبول اسناد حمل و صدور اعلامیه تامین ارز منوط به پرداخت وجوه مابه التفاوت بوده که این امر موجب ایجاد مشکلات و خسارتهای فراوان از جمله در دریافت و تخلیه کالا و رفع تعهد ارزی گردیده است. با توجه به موارد مذکور از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال اطلاق بندهای ۱ ،۲ ،۳ بخشنامه های شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر لزوم واریز مابه التفاوت نرخ ارز گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان کالاهای موضوع بخشنامه های موصوف «نسبت به آن دسته از قراردادهایی که به موجب بخشنامه های ذیربط بانک مرکزی ۱۰۰ %معادل ریالی نرخ ارز ذیربط در هنگام گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان به بانک عامل پرداخت شده است» به استناد الف: مغایرت با موازین شرع مقدس اسالم و ب: قوانین عادی ذیربط به شرح مندرج در دادخواست و اعمال ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری نسبت به خواسته را دارم.”

متن بخشنامه های مورد اعتراض به شرح زیر است:

” ۱ـ بخشنامه ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ بانک مرکزی در خصوص دریافت مابه التفاوت ارزی کره، حبوبات، چای و کاغذ

با سلام ـ احترامًا

پیرو نامه های عمومی شماره ۹۸/۸۰۶۶۱ ـ ۱۳۹۸/۳/۱۲ و شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ ضمن ارسال تصویر نامه شماره ۶۰/۹۰۳۹۹ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ مدیرکل دفتر مقررات صادرات و واردات وزارت صنعت، معدن و تجارت و ضمائم مربوطه حاوی کد تعرفه کالاهای مربوطه: در راستای اجرای تصمیمات کمیته بند ۳ـ ۴ مصوبه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۱۳۹۸/۳/۱۳) در خصوص واردات کره، حبوبات، چای و کاغذ بدین وسیله به اطلاع میرساند:

۱ـ در مواردی که تأمین ارز بابت گشایش اعتبار اسنادی، ثبت برات اسنادی و حواله ارزی برای واردات کره، حبوبات، چای و کاغذ با نرخ رسمی (۴۲/۰۰۰ ریال به ازای هر دلار) صورت پذیرفته و کالای مربوطه تا تاریخ ۱۳۹۸/۳/۱۸ ترخیص نگردیده است، پذیرش اسناد حمل مربوطه و صدور اعلامیه تأمین ارز منوط به دریافت مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸/۰۰۰ ریال) به ازای هر دلار )بر مبنای نرخ تبدیل روز تأمین ارز) از متقاضی با رعایت سایر مقررات خواهد بود. مقتضی است آن بانک وجوه مابه التفاوت دریافتی را بلافاصله به حساب شماره شبای ۷۶۰۱۰۰۰۰۴۰۰۱۰۰۰۹۱۰۰۱۷۸۰۶ IR خزانه داری داری کل کشور نزد این بانک واریز نمایند. ضمنًا در این ارتباط لازم است آمار اطلاعات فوق در لبه ی مابه التفاوت سامانه تأمین ارز ثبت گردد.

۲ـ در خصوص موارد تأمین ارز شده به نرخهای کمتر از چهل و دو هزار (۴۲/۰۰۰ ریال) از جمله نرخ های مبادله ای و آزاد میبایست علاوه بر دریافت مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸/۰۰۰ ریال) ما به التفاوت معادل ریالی ارز تأمین شده تا مبلغ چهل و دو هزار (۴۲/۰۰۰ریال) به ازای هر دلار نیز از متقاضی اخذ گردد.

۳ـ برای مواردی که اعلامیه تأمین ارز آن بر مبنای نرخ رسمی قبل از ابلاغ این بخشنامه صادر گردیده است، در صورت مراجعه واردکننده جهت پرداخت ما به التفاوت مبلغ چهل و هشت (۴۸/۰۰۰ ریال) به ازای هر دلار، لازم است آن بانک ضمن دریافت و واریز ما به التفاوت مذکور نسبت به صدور تأییدیه تسویه حساب مربوطه خطاب به سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولیدکنندگان و رونوشت به وزارت صنعت، معدن و تجارت (مدیر کل دفتر برنامه ریزی تأمین، توزیع و تنظیم بازار) و با ذکر نام شرکت، شماره ثبت سفارش، شماره و تاریخ پروانه گمرکی حاکی از ترخیص قطعی کالا، تناژ و ارزش محموله اقدام نمایند. خاطر نشان میسازد کارمزدهای مربوط به نقل و انتقال و تبدیل ارز نیز مشمول پرداخت ما به التفاوت مقرر فوق الذکر خواهد بود. خواهشمند است ضمن ابلاغ مراتب به کلیه شعب و واحدهای ارزی ذیربط بر حسن اجرای آن نیز نظارت نمایند. ـ اداره سیاستها و مقررات ارزی

۲ـ بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی

با سلام؛
احترامًا، در راستای اجرای بند (۱۱) دستور اول مصوبات سی و چهارمین جلسه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۱۳۹۸/۲/۹) در خصوص واردات گوشت قرمز گرم و منجمد( بدین وسیله به اطلاع میرساند.

۱ـ در مواردی که تأمین ارز بابت گشایش اعتبار اسنادی ثبت برات اسنادی و حواله ارزی برای واردات گوشت قرمزبا نرخ رسمی (۴۲/۰۰۰ ریال به ازاء هر دلار) صورت پذیرفته و کالای مربوطه تا کنون ترخیص نگردیده است پذیرش اسناد حمل مربوطه و صدور اعلامیه تأمین ارز منوط به دریافت مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸/۰۰۰ )ریال به ازای هر دلار (بر مبنای نرخ تبدیل روز تأمین ارز) از متقاضی با رعایت سایر مقررات خواهند بود مقتضی است آن بانک وجوه ما به التفاوت دریافتی را بلافاصله به حساب شماره شبای ۷۶۰۱۰۰۰۰۴۰۰۱۰۰۰۹۱۰۰۱۷۸۰۶ IR خزانه داری کل کشور نزد این بانک واریز نمایند. ضمنًا لازم است در این ارتباط هماهنگی لازم با اداره آمار و تعهدات ارزی این بانک در خصوص چگونگی انعکاس آمار و اطلاعات ذیربط انجام پذیرد.

۲ـ در خصوص موارد تامین ارز شده به نرخهای کمتر از چهل و دو هزار (۴۲/۰۰۰ )ریال از جمله نرخ های مبادله ای و آزاد میبایست علاوه بر دریافت مابه التفاوت فوق الذکر به مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸/۰۰۰ )ریال مابه التفاوت معادل دلاری ارز تامین شده تا معادل دلاری چهل و دو هزار (۴۲/۰۰۰ )ریال نیز از متقاضی اخذ گردد.

۳ـ برای مواردی که اعلامیه تامین ارز آن بر مبنای نرخ رسمی قبل از ابلاغ این بخشنامه صادر گردیده است، در صورت مراجعه واردکننده برای پرداخت مابه التفاوت مزبور لازم است آن بانک نسبت به دریافت مابه التفاوت و واریز آن به حساب فوق الذکر اقدام نماید. خاطر نشان میسازد کارمزدهای مربوط به نقل و انتقال و تبدیل ارز نیز مشمول پرداخت مابه التفاوت مقرر فوق الذکر خواهد بود. خواهشمند است ضمن ابلاغ مراتب به کلیه شعب و واحدهای ارزی ذیربط بر حسن اجرای آن نیز نظارت نمایند. ـ اداره سیاستها و مقررات ارزی”

در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره ۹۹/۱۴۸۰۹۷ ـ ۱۳۹۹/۵/۱۴ توضیح داده است که:

“۱ـ به موجب بند (ج) ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال۱۳۵۱ ،تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و تعهد یا تضمین پرداختهای ارزی و همچنین نظارت بر معاملات ارزی از وظایف و اختیارات این بانک در راستای تعیین سیاستهای نظام پولی و ارزی کشور میباشد لذا به لحاظ صلاحیت این بانک در امور حاکمیتی مربوط به حوزه پولی و ارزی کشور، تنظیم مقررات ارزی در زمره وظایف و صلاحیتهای انحصاری این بانک محسوب میگردد. بر همین اساس بانک مرکزی بنا به تکالیف و اختیارات قانونی خود در مقاطع زمانی مختلف و با در نظر گرفتن شرایط و تحولات اقتصادی، نسبت به صدور بخشنامه و دستورالعمل در ارتباط با مسائل ارزی کشور از جمله اعتبارات اسنادی، بروات اسنادی، حواله های ارزی و …. اقدام مینماید.

۲ـ تامین ارز از سوی بانک مرکزی به عنوان بانک عامل (و نه متقاضی) و منحصرًا جهت مصارف معین و برای پرداخت به ذینفع خارجی صورت پذیرفته و به بیان دیگر ارز تامینی، تسلیم متقاضی نمیشود، لذا عنوان بیع در آن مصداق نداشته و حق مکتسبه ای برای متقاضی ایجاد نمیشود بنابراین قوانین مربوط به بیع که شاکی آن را مستند خواسته خود قرار داده است در مانحن فیه موضوعیت ندارد. از سوی دیگر ارز تخصیص یافته از سوی بانک مرکزی، با اخذ تعهد از واردکننده مبنی بر التزام به ضوابط و مقررات اعلامی این بانک، در اختیار واردکنندگان قرار میگیرد و در صورتی که استفاه از آن وفق ضوابط و مقررات مذکور انجام نشده و کالای موضوعه مطابق با شرایط مربوطه وارد کشور نگردد، مراتب از سوی بخش حقوقی بانکهای عامل پیگیری میگردد. بنابراین تخصیص و تامین ارز به بانکهای عامل و بالطبع واردکننده به صورت غیرقطعی بوده و ضابط این بانک تا زمان ورود کالا به کشور و ترخیص آن حاکم خواهد بود.

۳ـ مطابق تبصره ۳ ماده ۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال ۱۳۹۲« حدود و مقررات استفاده از ارز را دولت تعیین میکند.»

بر این اساس تصویب نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۳۳ه ـ ـ ۱۳۹۷/۵/۱۶ هیأت وزیران، که به موجب بخشنامه های شماره ۹۷/۱۷۲۱۰۴ـ ۱۳۹۷/۵/۲۰ و ۹۷/۱۸۱۴۰۷ـ ۱۳۹۷/۵/۲۷ این بانک به شعبه بانکی کشور ابلاغ شده مقرر نموده است: «تامین ارز به نرخ رسمی صرفًا بابت کالاها با اولویت اول (شامل کالاهای اساسی، ضروری، دارو و ملزومات و تجهیزات پزشکی) صورت گرفته و بابت سایر کالاها (اولویت دوم) ازطریق بازار دوم ارز (نیما) امکانپذیر گردیده است. از سوی دیگر مطابق مفاد بند ۵ اصلاحی از تصویب نامه شماره ۷۰۲۲۰/ت۵۵۶۳۳هـ ـ ۱۳۹۷/۵/۲۹ و تصویب نامه الحاقی شماره ۱۳۰۴۲۴/ت۵۶۸۶۸هـ ـ ۱۳۹۸/۱۰/۱۰ هیأت وزیران و با اتخاذ تصمیمات کمیته بند ۳ـ ۴ مصوبه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۱۳۹۸/۳/۱۳ )و نامه شماره ۶۰/۹۰۳۹۹ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ مدیرکل دفتر مقررات صادرات و واردات وزارت صنعت، معدن و تجارت مقرر گردیده است در صورت عدم ترخیص کالا قبل از تغییر گروه کالایی و ارائه تاییدیه از سازمانهای ذیربط مبنی بر عدم تحویل و یا توزیع کاال در شبکه های تحت نظارت آنها و با اخذ تعهدنامه از واردکننده مبنی بر پرداخت مابه التفاوت علی الحساب نرخ ارز، به قیمت مصوبه نرخ ارز تخصیصی (معادل ۴۲/۰۰۰ ریال به ازای هر دلار)، به میزان ۴۸/۰۰۰ ریال (تا اعلام مبلغ قطعی مابه التفاوت بابت هر کالا) محاسبه و پرداخت آن حداکثر ظرف شش ماه از تاریخ ترخیص صورت پذیرد.

۴ـ کالای موضوع ثبت سفارش مطروحه از سوی شرکت کیا تجارت گستر پرتو

لاشه گوسفند تازه و با کد تعرفه شماره ۰۲۰۴۱۰۰۰ میباشد که بر اساس تصویب نامه های فوق الذکر و نامه های ابلاغی این بانک، مشمول پرداخت مابه التفاوت علی الحساب نرخ ارز به میزان ۴۸/۰۰۰ ریال به ازای هر دلار گردیده است. علی ایحال با عنایت به مراتب فوق الذکر و توجهًا به اینکه اقدامات این بانک در رابطه با مقررات ارزی از جمله وظایف و اختیارات این بانک در راستای اعمال حاکمیتی بوده و حق مکتسبه ای برای افراد ایجاد نمیکند بنابراین ادعای مربوطه مبنی بر عطف به ماسبق نشدن مقررات ارزی در مانحن فیه موضوعیت نخواهد داشت. بر این اساس مصوبه مربوطه هیچ مغایرتی با موازین شرعی و قانونی نداشته و هیچگونه تخطی از مقررات از سوی این بانک صورت نگرفته است، لذا صدور رأی شایسته مبنی بر رد شکایت شاکی مورد استدعاست. “

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۹۹/۱۰۲/۲۱۸۱۹ ـ ۱۳۹۹/۱۱/۲۶ اعلام کرده است که:” موضوع بندهای  ۱ ،۲ ،۳ بخشنامه های شماره ۱۰۰۱۸۶/۹۸ ـ ۲۸/۳/۱۳۹۸ و ۵۸۸۷۸/۹۸ ـ ۲۵/۱۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در خصوص واردات گوشت، کره، حبوبات، چای و کاغذ در جلسه مورخ/۱۳۹۹/۸ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر میگردد: بخشنامه های مورد شکایت نسبت به معاملات قطعی شده که وجه ریالی آن پرداخت شده و ضمن شرط معتبری در قرارداد اولیه یا ضمن تعهد معتبری قید نشده که مابه التفاوت را جهت ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع دانسته شد و اخذ مابه التفاوت شرعی نمیباشد. “

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۲/۲۸ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

با توجه به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۹۹/۱۰۲/۲۱۸۱۹ ـ ۱۳۹۹/۱۱/۲۶ اعلام کرده است که از نظر فقهای معظم شورای نگهبان بخشنامه های مورد شکایت نسبت به معاملات قطعی شده که وجه ریالی آن پرداخت شده و ضمن شرط معتبری در قرارداد اولیه یا ضمن تعهد معتبری قید نشده که مابه التفاوت را جهت ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع دانسته شد، بنابراین بندهای ۱ ،۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۵ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در اجرای حکم مقرر در تبصره ۲ ماده۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ و از جهت تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون مذکور از تاریخ تصویب ابطال میشود.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین