رای شماره ۲۵۲۳ هيات عمومی ديوان عدالت اداری

با موضوع: بند۴ قسمت «الف» ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطاي پروانه، انتخاب و معرفي کارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان که متضمن الزام به برخورداري همزمان از صلاحيت هاي طراحي و اجرا و نظارت براي رشته هاي معماري و عمران و نيز صلاحيت هاي طراحي و نظارت به صورت همزمان براي رشته هاي برق و مکانيک در زمان ثبت نام براي شرکت در آزمون مربوط است ابطال شد

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۵۲۳ مورخ ۱۴۰۰/۹/۱۶ با موضوع: «بند۴ قسمت «الف» ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که متضمن الزام به برخورداری همزمان از صلاحیت های طراحی و اجرا و نظارت برای رشته های معماری و عمران و نیز صلاحیت های طراحی و نظارت به صورت همزمان برای رشته های برق و مکانیک در زمان ثبت نام برای شرکت در آزمون مربوط است ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یدالله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه : ۱۴۰۰/۹/۱۶ شماره دادنامه: ۲۵۲۳ شماره پرونده : ۰۰۰۰۷۲۴

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای ابوالفضل طبرزدی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۴ قسمت (الف) ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان رسمی موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ۱۴۰۰ وزارت راه و شهرسازی

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۴ قسمت (الف) ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان رسمی موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ۱۴۰۰ وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” به استحضار میرساند: شرایط اخذ پروانه کارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به آیین نامه اجرایی این ماده سپرده شده و ماده ۲ آیین نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان هم شرایط اخذ پروانه را به دستورالعمل سپرده است. در مراجع قضایی از نظر کارشناس رسمی دادگستری یا کارشناس قوه قضاییه یا کارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی ساختمان یا کارشناس رسمی موضوع ماده ۳۲ قانون تأسیس سـازمان نظام مهندسی ساختان کشاورزی و منابع طبیعی یا … استفاده میگردد که دستمزد هر چهار کارشناس اعتبار نظر آنها نزد مرجع قضایی یکسان است. با مدرک تحصیلی لیسانس یا بالاتر جهت اخذ پروانه کارشناس رسمی دادگستری (و شرکت در آزمون) طبق ماده ۱۵ قانون کارشناسان رسمی دادگستری میتوان اقدام نمود. اما طبق دستورالعمل ابلاغ به شماره ۰۲/۱۰۰/۱۳۱۲۶ـ ۱۴۰۰/۲/۵ وزیر راه و شهرسازی جهت اخذ پروانه کارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان فرد بایستی دارای صلاحیت طراحی، مجری، ناظر برای رشته های معماری و عمران و صلاحیت طراحی و نظارت برای رشته های برق و مکانیک باشد (در دستورالعمل سابق فقط داشتن یک صلاحیت کافی بود) حال اینکه اخذ هر یک از صلاحیت های طراحی، مجری یا نظارت فردی میتواند در آزمون اخذ صلاحیت شرکت کند که طبق مواد ۷ ،۶ ،۵ و ۴ آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دارای مدرک کارشناسی از ۷ رشته اصلی (عمران، معماری، برق، مکانیک، نقشه برداری، شهرسازی و ترافیک) ماده۶ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان باشد. مرجع رسیدگی کننده ملاحظه داشته باشند که طبق ابلاغیه مطروحه در این شکایت برای شرکت در آزمون کارشناس ماده ۲۷ فرد باید همزمان دارای صلاحیت طراحی، نظارت و مجری باشد نه فقط با شرط داشتن یکی از این صلاحیتها یا دارا بودن مدرک کارشناسی بتواند در آزمون شرکت نماید. طبعًا وقتی فردی با مدرک لیسانس بتواند در آزمون کارشناس رسمی دادگستری شرک کند هیچ دلیلی وجود ندارد که جهت شرکت در آزمون کارشناس ماده ۲۷ هر ۳ صلاحیت طراحی، نظارت و مجری را طبق دستورالعمل مورد اشاره در این شکایت اخذ کند (دستورالعمل سابق فقط یک صلاحیت را کافی میدانست) و این موضوع عادلانه نیست کارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که نظر و دستمزد آن با نظر کارشناس رسمی دادگستری یکسان است شرایط سختتری برای شرکت در آزمون داشته باشد. با توجه به ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اجازه تهیه آیین نامه اجرایی آن به هیأت دولت داده شده و اجازه تهیه دستورالعمل هم در ماده ۲ آیین نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به وزارت راه و شهرسازی اعطاء شده است. از این حیـث هیچ دلیلی بر ابطـال دستـورالعمل وجـود ندارد چرا که اجازه ابلاغ این دستورالعمل نزد وزارت راه و شهرسازی محفوظ است اما بنا به اصل ۲۷ قانون اساسی اجازه تصویب قانون مغایر با قانون اساسی به مجلس داده نشده لذا دولت یا وزراء یا هر مقام دولتی دیگر که بنا به اصل ۱۳۸ قانون اساسی هم مجوز ارائه دستورالعمل مغایر با قانون ندارد طبعًا اجازه ارائه دستورالعمل مغایر با قانون اساسی را هم ندارد مگر اینکه شعبه رسیدگی کننده دیوان عدالت به شکل کلیشه ای و سنتی فقط بحث تضاد دستورالعمل با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را بخواهد بررسی نماید که امیدی به چنین رسیدگی وجود ندارد. نظر به اینکه اعتبار نظر کارشناس ماده ۲۷ با اعتبار نظر کارشناس رسمی دادگستری برابر است و دستمزد هر دو هم یکسان است شاکیان پرونده های قضایی هیچ انگیزه ای برای انتخاب کارشناس ماده ۲۷ برای ارائه نظر نخواهند داشت، لذا چنین تفاوتی در شرایط شرکت در آزمون کارشناس ماده ۲۷ تضعیف جایگاه عدالت است که احیا آن بنا به اصول ۶۱ و ۱۵۶ قانون اساسی با قوه قضاییه چنین شرایطی برای شرکت در آزمون نقض اصل ۳ قانون اساسی در ایجاد نظام صحیح اداری است که طبعًا اجرای قانون اساسی برای تمام مقامات لازم الاجرا است و دستورالعمل متناقض با اصول قانون اساسی نباید صادر کنند ولو در آیین نامه اجرایی قانون یا قانون اختیار صدور آن را گرفته باشند یا در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به رفتار عادلانه و احیا عدالت اشاره نشده باشد. مستدعی است نسبت به ابطال بند (الف) ۴ ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطا پروانه کارشناسان ماده ۲۷ قه سبب نقض اصل ۳ قانون اساسی در ایجاد نظام صحیح اداری و اصول ۶۱ و ۱۵۶ در احیای عدالت اقدام بفرمایید. “

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” فصل دوم ـ شرایط لازم برای اخذ و تمدید پروانه کارشناسی:

ماده ۲ـ شرایط لازم برای اخذ، صدور و تمدید پروانه کارشناسی به شرح و ترتیب زیر میباشد:

الف ـ شرایط اخذ پروانه کارشناسی:

…………………

۴ـ داشتن همزمان صلاحیتهای طراحی، نظارت واجرا برای رشته های معماری و عمران و نیز صلاحیتهای طراحی و نظارت به صورت همزمان برای رشته های برق و مکانیک در زمان ثبت نام برای شرکت در آزمون مربوط. “

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه شماره ۶۲۶۴۵/۷۳۰ ـ ۱۴۰۰/۵/۲۰ ضمن ارسال تصویر نامه شماره ۶۱۶۳۵/۴۳۰ ـ ۱۴۰۰/۵/۱۸ دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی توضیح داده است که:

” طبق ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (مصوب ۱۳۷۴) وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکتهای دولتی و شهرداریها میتوانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آیین نامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری به تصویب هیأت وزیران میرسد به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله سازمان استان معرفی میشوند استفاده نمایند. در راستای اجرای ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بنا به پیشنهاد مشترک وزارتخانه های دادگستری و مسکن و شهرسازی، آیین نامه اجرایی ماده مذکور در جلسه مورخ ۱۳۷۹/۳/۸ هیأت وزیران مصوبه و طی شماره ۹۷۹۴ت۳۲۶۸۵هـ ـ ۱۳۷۹/۳/۱۱ ابلاغ گردید. در ماده ۲ آیین نامه مذکور مقرر گردیده که انتخاب و معرفی مهندسان واجد شرایط بر اساس دستورالعمل خاصی است که از سوی شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی پیشنهاد و به تصویب وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) میرسد. در اجرای ماده ۲ آیین نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، وزارت راه و شهرسازی (مسکن و شهرسازی وقت) جهت تدوین آیین نامه خاصی که وضعیت مهندسان واجد شرایط را تعیین نماید، تکلیف قانونی داشته است و در این راستا دستورالعمل نحوه انتخاب و معرفی کارشناسان سازمان نظام مهندسی ساختمان (موضوع ماده ۲ آیین نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون مـذکور) با پیشنهاد شماره ۱۳۵۴/ش/م ـ ۱۳۷۹/۳/۲۱ شـورای مرکزی سـازمان نظام مهندسی، طی شماره ۷۳/۱۰۰/۰۲ـ ۱۳۸۰/۱/۱۸ توسط وزیر راه و شهرسازی وقت ابلاغ شده است که اصلاحیه دستورالعمل مذکور نیز با ارائه پیش نویس توسط شورای مرکزی نظام مهندسی ساختمان و انجام بررسی های مشترک با شورای مذکور، نهایی و طی شماره ۱۳۱۲۶/۱۰۰/۰۳ ـ ۱۴۰۰/۲/۵ مقام عالی وزارت ابلاغ گردید. مطابق ماده ۱ دستورالعمل مذکور سازمانهای نظام مهندسی ساختمان استان هر ۳ سال یک بار بر اساس برنامه زمان بندی لازم شده از طرف شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و با رعایت کامل مفاد این دستورالعمل، مهندسان واجد شرایط کارشناسی در رشته های مختلف را از بین اعضای خود در هر یک از ۷ رشته اصلی عمران، معماری، تأسیسات مکانیکی، تأسیسات برقی، شهرسازی، نقشهبرداری و ترافیک موضوع ماده ۶ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و رشته های مرتبط با دو سطح «عمومی» و «تخصصی» انتخاب خواهد کرد. در دستورالعمل مورد بحث ضرورت داشتن پروانه اشتغال به کار منهدسی در پایه یک و برای هر سه صلاحیت نظارت، محاسبه و اجرا (به صورت همزمان) برای متقاضیان شرکت در آزمون پیش بینی شده است در حالی که در دستورالعمل قبلی، صرفًا داشتن پروانه اشتغال به کار در هر پایه کفایت میکرد. این موضوع ناشی از ضرورت داشتن صلاحیتهای کامل یک مهندس در هر سه بخش نظارت، اجرا و طراحی/ محاسبه میباشد که به دلیل اهمیت موضوع و جایگاه کارشناسی و تاثیری که نظرات کارشناسان در مسائل فنی و تخصصی دارد، لحاظ شده است. ضمنًا ضرورت اخذ ۷۰ درصد نمره آزمون کتبی جهت قبولی و ضرورت قبولی در آزمون شفاهی (مصاحبه) نیز در همین راستا به شرایط انتخاب شوندگان آزمون کارشناسی ماده ۲۷ در دستورالعمل مورد بحث اضافه شده که تمامًا با هدف اطمینان از توانمندی علمی و تجربی افراد متقاضی اخذ پروانه کارشناسی میباشد و در واقع به جهت رعایت شئونات امر کارشناسی و اهمیت موضوع، شرایط و صلاحیت متقاضیان اخذ پروانه کارشناسی نسبت به دستورالعمل قبلی سخت گیرانه تر تعیین شده است. بدیهی است چنانچه قانونگذار تعیین شرایط داوطلبین شرکت در آزمون کارشناسی ماده ۲۷ به شرح پیش گفته را بر عهده وزارت راه و شهرسازی قرار داده، قطعًا تغییرات بعدی آن نیز جزو اختیارات همان مرجع (وزارت راه و شهرسازی) میباشد. قابل ذکر آن که در سال ۱۳۸۵ و در پی شکایت صورت گرفته در دیوان عدالت اداری در پرونده کلاسه ۷۸۳/۸۲ مبنی بر درخواست ابطال دستورالعمل انتخاب و معرفی کارشناسان سازمان نظام مهندسی ساختمان، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ضمن رد درخواست مذکور را به موجب دادنامه شماره ۵۰۷ ـ ۱۳۸۵/۷/۱۶ رد کرده است و بر این اساس و طبق رأی مذکور دستورالعمل اولیه ابلاغی وزیر وقت مسکن و شهرسازی مطابق قانون بوده و ایرادی به آن وارد نشده است. بر این اساس بند الف ـ ۴ ماده ۲ دستورالعمل مورد شکایت در چهارچوب اختیارات مصرح در آیین نامه اجرایی ماده مذکور مصوب جلسه مورخ ۱۳۷۹/۳/۸ هیأت وزیران مصوب و ابلاغی طی شماره ۹۷۹۴ت۲۲۶۸۵هـ ـ ۱۳۷۹/۳/۱۱ که عنوان میدارد «انتخاب و معرفی مهندسان واجد شرایط بر اساس دستورالعمل خاصی است که از سوی شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی پیشنهاد و به تصویب وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) میرسد» بوده است. شاکی پرونده در لایحه تقدیمی به دیوان عدالت اداری با مقایسه شرایط شرکت کنندگان در آزمون های کارشناسان رسمی دادگستری با شرایط شرکت کنندگان در آزمون ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، چنین اعلام داشته «چون نظرات کارشناسان ماده ۲۷ با نظر کارشناسان رسمی دادگستری برابر است و دستمزد هر دو یکسان است، شاکیان پرونده های قضایی هیچ انگیزه ای برای انتخاب کارشناس ماده ۲۷ برای ارائه نظر نخواهند داشت لذا چنین تفاوتی در شرایط شرکت در آزمون کارشناسی ماده ۲۷ تضعیف جایگاه عدالت است.» برای اثبات بی پایه بودن چنین استدلالی کافیست اشاره شود اولاً: شاکیان پرونده های قضایی هیچگاه خود نسبت به انتخاب کارشناس جهت پرونده های قضایی اقدام نمی نمایند و این موضوع از اختیارات مرجع قضایی است که از نظرات چه کارشناسی بهره ببرد و ثانیًا: مقایسه شرایط کارشناسان رسمی دادگستری با کارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون مذکور، با توجه به حوزه عمل، نوع فعالیت و شرایط پروانه های مربوط، اصولاً مقایسه بلاوجه است و در هر صورت تعیین شرایط خاص برای متقاضیان شرکت در آزمون کارشناسی ماده ۲۷ قانون موصوف، ارتباطی با تضعیف جایگاه عدالت قضایی نداشته و ندارد. “

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۹/۱۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

اولاً: به موجب ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ۱۳۷۴: «وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکتهای دولتی و شهرداریها میتوانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آیین نامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری به تصویب هیأت وزیران میرسد، به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله سازمان استان معرفی میشوند، استفاده نمایند» و برمبنای ماده ۴ آیین نامه اجرایی قانون مذکور: «دارندگان مدرک تحصیلی کارشناسی و بالاتر در هر یک از رشته های اصلی یا رشته های مرتبط میتوانند از طریق تقاضای صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی با توجه به مدارک تحصیلی و سوابق کار و تجربه در یک یا چند زمینه خدمات مهندسی از طریق طراحی، محاسبه، نظارت، اجرا، بهره برداری، نگهداری، کنترل و بازرسی امور آزمایشگاهی، مدیریت ساخت و تولید، نصب، آموزش و تحقیق درخواست تشخیص صلاحیت نمایند» و عناوین رشته های اصلی و مرتبط نیز در مواد ۶ و ۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان بیان شده است. ثانیًا: به موجب بند «ج» ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی در مقام تعریف «مهندس واجد شرایط» مقرر شده است: «مهندس دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی معتبر که براساس آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۵/۱۱/۱۷ هیأت وزیران و دستورالعمل مصوب وزارت مسکن و شهرسازی، در یک یا چند رشته تخصصی مهندسی صلاحیت ارائه خدمات مهندسی کارشناسی را دارا باشد.» با توجه به احکام مقرر در موازین حقوقی مزبور،هر مهندس دارای پروانه اشتغال و صلاحیت در یک یا چند زمینه خدمات مهندسی مشمول حکم مقرر در ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین نامه اجرایی آن است که بر مبنای آن ، دستگاههای اجرایی و نیروهای نظامی و انتظامی مجاز به استفاده از خدمات مهندسان دارای پروانه اشتغال به جای کارشناسان رسمی دادگستری هستند و از این رو بند ۴ قسمت «الف» ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که متضمن الزام به برخورداری همزمان از صلاحیت های طراحی و اجرا و نظارت برای رشته های معماری و عمران و نیز صلاحیت های طراحی و نظارت به صورت همزمان برای رشته های برق و مکانیک در زمان ثبت نام برای شرکت در آزمون مربوط است، خارج از حدود اختیار و خلاف قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ حکمتعلی مظفری