رای شماره ۱۹۷۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال قسمت اول بند دوم دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی که در آن اعلام شده «اساسًا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمیشود»

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی هیـأت عمـومی دیـوان عدالت اداری به شمـاره دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۹۷۸ مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۵ با موضوع: «ابطال قسمت اول بند دوم دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی که در آن اعلام شده اساسًا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمیشود» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۹/۱۲/۵ شماره دادنامه: ۱۹۷۸ شماره پرونده: ۹۸۰۲۶۷۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای علی شاهدی علی آباد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور

گردش کار: ۱ـ شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با سلام احترامًا مستحضر میدارد: اینجانب از تاریخ ۱۳۷۶/۲/۲ الی ۱۳۷۷/۱۰/۲ بدون در نظر گرفتن دوره آموزش خدمت سربازی (به در بیمارستان فیاض بخش تهران مشغول به خدمت و کار هستم. جمع این ایام بیش از ۲۰ سال میباشد. بر همین مبنا و بر اساس مدت ۲۰ ماه) به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت کرده ام و پس از آن نیز از تاریخ ۱۳۷۶/۳/۱۹ تا به امروز مصوبه شماره ۱۰۱۴۱۴/ت/۵۱۲۳۱ـ ۱۳۹۵/۸/۱۷ هیأت وزیران که دلالت بر تعیین مشاغل سخت و زیان آور و درجه آنها در بیمارستانها و مراکز بهداشتی و درمانی مشمول قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقالب اسالمی و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیانآور مصوب ۶۷ و تبصره ۳ ماده واحده مذکور از بیمارستان و سازمان تأمین اجتماعی درخواست صدور حکم بازنشستگی پیش از موعد با لحاظ ۲۰ سال سابقه مشاغل سخت و زیانآور نمودم که درخواست اینجانب مورد اجابت مسؤولین و رؤسای بیمارستان، مدیریت کل درمان استان تهران و بخش اداری سازمان تأمین اجتماعی (اداره کل تأمین اجتماعی استان تهران) قرار نگرفته و با این استدالل که دوره سربازی به استثنای حضور در جبهه های حق علیه باطل جزو مشاغل سخت و زیان آور محسوب نمیشود. (اولاً شغل محسوب نمیشود. ثانیًا به فرض شغل بودن، سخت و زیان آور نیست) از صدور حکم بازنشستگی اینجانب (پیش از موعد) امتناع نمودند. اخیرًا مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی طی دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۳۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ دستور عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور را صادر و ابلاغ آن را به تمامی بیمارستانها، دی کلینیکها، پلی کلینیکها و درمانگاهها و غیره مورد حکم قرار داده است؛ به طوری که دستورالعمل مذکور به ضرر و ناقض حقوق مکتسبه اینجانب و سایر شهروندان ذیحق میباشد؛ به دلایل ذیل:

۱ـ پرستاری ماهیتًا و ذاتًا جزو مشاغل سخت و زیان آور است، صرف نظر از مکان و محل ارائه این خدمت. نه تنها پرستار وظیفه (در نظام) به لحاظ بالینی همان کارهایی را انجام میدهد که پرستار بیمارستانهای غیر نظامی، بلکه به علت نوع مجروحیت و صدمات جنگی و مأمورین نظامیان و لزوم مراقبتها و رسیدگیهای ویژه از آنها، پرستاری در این نوع بیمارستانها طاقت فرساتر میباشد. آنچه که سختی و زیان آور بودن پرستاری در بیمارستانهای نظامی را بیشتر و غیر قابل تحملتر مینماید اینست که پرستار بیمارستانهای غیر نظامی در هفته موظف به ارائه خدمت به مدت ۴۴ ساعت میباشد در حالی که در بیمارستانهای نظامی به علت حاکمیت مقررات خشک و آمره نظام (به امر آمر قانونی) پرستاران وظیفه لاجرم به ارائه خدمت، بسیار بیشتر از ۴۴ ساعت و در مواردی غالب دو شیفته محکوم میباشند.

۲ـ قانونگذار خدمت سربازی را در مفهوم عام و به معنی الاعم جزو مشاغل سخت و زیان آور ندانسته است نه در موارد خاص و استثنایی مثل پرستاری که موضوعًا، ذاتًا و ماهیتًا سخت و زیان آور است. هر اصلی استثنایی دارد.

۳ـ در دستورالعمل موضوع خواسته از یک طرف مستندًا به تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار گذراندن دوره سربازی را در جبهه، سخت و زیان آور دانسته شده است و از طرف دیگر بازنشستگی امثال اینجانب را به جهت اینکه کارمند محسوب میشویم مشمول قانون کار ندانسته است. سؤال اینست که چطور میشود که از یک قانون واحد دو برداشت متناقض و متعارض شود؟ از یک طرف ما را در بحث سربازی مشمول قانون کار میدانند و در خصوص بازنشستگی ما را از قانون کار مستثنی و خارج می دارند. آیا این خلط مبحث، مغالطه کاری و سفسطه نیست؟

۴ـ در بند ۲ دستورالعمل مذکور سابقه در تأمین اجتماعی را منوط به دریافت مزد در قبال انجام کار و رابطه استخدامی لحاظ کرده و دوره سربازی را فاقد رابطه با نیروهای مسلح دانسته و ذکر کرده اند دوره سربازی سابقه بیمه ای محسوب نمیشود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور محسوب شود؛ در این خصوص معروض میدارد:

اولاً: ما در دوره خدمت از نظام مثل هر سرباز یا افسری حقوق می گرفتیم (به معنی الاخص) اما نه مزد واقعی شغل سخت و طاقت فرسای پرستاری. اتفاقًا عدم دریافت مزد واقعی در خدمت سربازی (به معنی مزدی که عدالتًا و انصافًا ما به ازای خدمت ارائه شده ـ چه بسا بیشتر از یک پرستار معمولی ـ باشد) وصف سخت و زیان آور بودن آن را دو چندان میکرد.

ثانیًا: بیمه درمانی داشتیم.

ثالثًا: این حرف خلاف واقع است. چون سازمان تأمین اجتماعی ما به التفاوت بیمه سالهای خدمت سربازی را از ما گرفته است و ۲ سال خدمت را به عنوان سابقه قبول کرده است و سابقه پذیرفته شده در احکام حقوقی اینجانب دلیل این مدعا است.

۵ ـ طبق قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و شاغلین مشاغل سخت و زیان آور؛ شاغل میتواند در صورتیکه وظایف انجام شغل باعث بروز مشکلات جسمی یا روحی شود با حداقل ۲۰ سال سابقه خدمت درخواست بازنشستگی کند. که اینجانب به دلیل مدارک و پرونده های پزشکی پیوست درخواست بازنشستگی دارم که متأسفانه مورد موافقت مقامات ذیربط قرار نگرفته و از این حیث نیز بازنشستگی پیش از موعد اینجانب مورد پذیرش واقع نشد.(اینجانب در این مدت از ناحیه کلیه و قلب دچار مشکل جسمی و روحی شده ام)

۶ ـ در آخر مستحضر میدارد که اینجانب به علت گذراندن دوره سربازی در حرفه پرستاری از گذراندن دوره طرح که از مقدمات لازم اشتغال به مشاغل پزشکی و پیراپزشکی است معاف گردیده ام. آیا همین نکته کافی نیست؟ بنا به مراتب مذکور و با عنایت به قوانین و مقررات مربوط و با التفات به سوابق اشتغال اینجانب به شغل سخت و زیانآور پرستاری (۱۸ سال و ۶ ماه در بیمارستان فیاض بخش و ۲۰ ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا = مجموعًا بیش از ۲۰ سال) تقاضای صدور حکم به شرح ستون خواسته را از محضر عالی مقام دارد.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر میباشد:

«ریاست محترم بیمارستان …

ریاست محترم دی کلینیک/ پلی کلینیک/درمانگاه …

موضوع: عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور

سالم علیکم

احترامًا؛ درخصوص احتساب سابقه دوران سربازی در زمره اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور به آگاهی میرساند:

۱ـ براساس تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار، آن دسته از بیمه شدگانی که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه های حق علیه باطل نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب میگردد. بنابراین چنانچه همکاری دوران خدمت سربازی خود را در بیمارستان یا مراکز درمانی به عنوان پرستار، بهیار و کمک بهیار وظیفه گذرانده است این سابقه به عنوان مشاغل سخت و زیان آور محسوب نمیشود.

۲ـ مطابق بند (الف) ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی، ایجاد سابقه در صندوق تأمین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی میباشد. با توجه به اینکه دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاصی نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح میباشند در نتیجه اساسًا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمهای محسوب نمیشود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور ممکن گردد. از آنجایی که سازمان تأمین اجتماعی دارای آیین نامه استخدامی خاص میباشد، کارکنان سازمان از جمله کادر پرستاری رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق مذکور خواهند شد لذا این گروه از مشمولین منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ و آیین نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور میباشند. مقتضی است دستور فرمایید مراتب به نحو مطلوب جهت بهره برداری به همکاران مشمول اطلاع رسانی گردد. مدیر کل درمان استان تهران»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی طی لایحه شماره ۷۱۰۰/۹۸/۵۴۳۹ ـ ۱۳۹۸/۹/۱۶ توضیح داده است که:

«۱ـ شاکی در بخشی از دادخواست تقدیمی عنوان داشته که سوابق ایام خدمت سربازی به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت نموده بعنوان سخت و زیان آور محسوب و با جمع سوابق اشتغال در بیمارستان فیاض بخش، تقاضای ابطال دستورالعمل شماره ۲۴۲۰۲/۹۷/۱۹۴ـ ۹/۱۰/۱۳۹۷ مدیر کل درمان استان تهران و بازنشستگی درمشاغل سخت را دارد. در این ارتباط لازم به توضیح است که استنباط شاکی از بخشنامه معترض عنه صحیح نمیباشد.

۱ـ۱ـ تبصره ۲ ماده واحده قانون اصالح تبصره ماده ۱۴ قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب ۳۰/۱/۱۳۸۳ )مقرر نموده، آن دسته از بیمه شدگانی که مشمول اصلاحیه تبصـره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۴/۷/۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند به شرط آن که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه های نبرد حق علیه باطل طی نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنان جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب میشود. و در ادامه ماده ۴ آیین نامه اجرایی قانون اصلاح تبصره ماده ۱۴ قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب ۸/۴/۱۳۸۴ ) مقرر داشته، بیمه شدگانی که در کارهای سخت و زیان آور اشتغال دارند به شرط آنکه تمام یا قسمتی از خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه های نبرد حق علیه باطل گذرانده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها بر اساس قانون اصلاح تبصره (۲) الحاقی ماده (۷۶) قانون اصلاح مواد (۷۲) و (۷۷) تبصره ماده (۷۶) قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۷۹ به عنوان سوابق اشتغال در کارهای سخت وزیان آور محسوب میشود. بنابراین با توجه به اینکه نامبرده طبق اظهارات خود از تاریخ ۲/۲/۱۳۷۶ لغایت ۲۰/۱۰/۱۳۷۷ به مدت ۲۰ ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) به عنوان پرستار وظیفه گذرانده است این سابقه بنابه دالیل ذیل بعنوان مشاغل سخت وزیانآور محسوب نمیگردد.

اولاً: ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی مشمولین این قانون را احصاء نموده است، که مطابق بند (الف) ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی، ایجاد سابقه در سازمان تأمین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق درقبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی میباشد. با توجه به اینکه در دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاص نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح میباشند در نتیجه اساسًا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه پردازی محسوب نمیشود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور (پرستار وظیفه) محسوب گردد.

ثانیًا: از آنجائی که سازمان تأمین اجتماعی دارای آیین نامه استخدامی خاص خود میباشد، کارکنان سازمان تأمین اجتماعی از جمله پرستاران رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق الذکر خواهند شد لذا این گروه از مشمولین تأمین اجتماعی به دلیل حاکمیت قانون خاص، منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ و آیین نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور میباشند.

۲ـ از آنجائی که سازمان تأمین اجتماعی یک نهاد عمومی غیر دولتی با استقلال اداری و مالی است که به موجب ماده ۱۱۷ قانون مدیریت خدمات کشوری از قانون مذکور خارج شده است و دارای آیین نامه استخدامی خاص خود میباشد، لذا با عنایت به اینکه در قانون تأمین اجتماعی و آیین نامه استخدامی سازمان مقررهای در خصوص احراز شرایط بازنشستگی پیش از موعد پیش بینی نشده است، لیکن حسب ماده ۱۱۴ قانون تأمین اجتماعی، «ضوابط سنی و مدت خدمت برای احتساب مستمری بازنشستگی کارکنان سازمان قبل از موعد مقرر تابع ضوابط و مقررات قانون استخدام کشوری و تغییرات و اصطلاحات بعدی آن خواهد بود.» از آنجائی که قانون مدیریت خدمات کشوری اکنون جایگزین قانون استخدامی کشوری شده است لذا جهت احراز بازنشستگی کارکنان سازمان در صورتی که پیش از موعد باشد بایستی حسب قانون مزبور اقدام نمود. حسب تبصره ۱ ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری، مقرر گردیده سابقه مذکور در بند (الف) و همچنین شرط سنی مزبور در بند (ب) برای متصدیان مشاغل سخت و زیان آور و جانبازان و معلولان تا پنج سال کمتر میباشد و شرط سنی برای زنان منظور نمیگردد. بنابراین با توجه به بندهای (الف و ب) ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری، در صورتی که شاغلین در مشاغل سخت و زیان آور و جانبازان و معلولان بیست و پنج سال سابقه پرداخت حق بیمه داشته باشند، زنان بدون لحاظ شرط سنی میتوانند بازنشسته شوند که طی دادنامه شماره ۷۷۹ الی ۷۸۱ مورد تأیید هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است در این راستا وفق مفاد دادنامه شماره ۷۷۹ الی ۷۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، کارکنان سازمان تأمین اجتماعی بر حسب آیین نامه استخدامی سازمان، از حیث مقررات مربوط به نحوه بازنشستگی مشاغل سخت و زیانآور به دو گروه به شرح ذیل تقسیم میگردند.

گروه اول: مشمولین آیین نامه استخدامی مذکور، که تابع مقررات مربوط به دستگاه های اجرایی براساس ارجاع قانون تأمین اجتماعی میباشند، لذا مفاد تبصره ۱ ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری جهت احراز شرایط بازنشستگی این گروه از کارکنان حاکم و ملاک عمل میباشد.

گروه دوم: مشمولین ماده ۲۰ آیین مزبور، که از شمول آیین نامه خارج و مشمول قانون کار میباشند و قانون اصلاح تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ در خصوص بازنشستگی آنان حاکم میباشد. بنابراین با توجه به مطالب پیشگفت و احکام کارگزینی ضمیمه دادخواست، شاکی مستخدم رسمی در زمره مشمولین گروه اول بوده و احراز ۲۵ سال سابقه خدمت قابل قبول جهت بازنشستگی ایشان برابر دادنامه یادشده الزامی میباشد، لذا به دلیل اینکه فاقد ۲۵ سال سابقه خدمت میباشد بازنشستگی شاکی به استناد ضوابط فوق الذکر امکانپذیر نمیباشد. با عنایت به مراتب فوق و اینکه بخشنامه معترض عنه کاملاً منطبق با قوانین و مقررات مربوطه بوده و موارد استنادی شاکی بلا دلیل میباشد. تقاضای رسیدگی و رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.»

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیأت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی دیوان عدالت اداری ارجاع میشود و هیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۸۹۷ـ ۱۳۹۹/۸/۵ بند ۱ و قسمت دوم بند ۲ مصوبه معترض عنه را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

«رسیدگی به قسمت اول بند ۲ مصوبه معترض عنه در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت.»

هیأت عمومی دیـوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹/۱۲/۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

براساس ماده ۳۴ قانون استخدام کشوری اصالحی مصوب ۱۳۵۷ و ماده ۹۵ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و تبصره ۱ ماده ۱۴ قانون کار اصلاحی مصوب ۱۳۸۳ مدت خدمت نظام وظیفه شاغلین مشمول قانون کار یا شرکت داوطلبانه آنان در جبهه قبل از اشتغال و یا حین اشتغال جزو سوابق خدمتی آنان نزد سازمان تأمین اجتماعی محسوب میگردد. اعتبار مورد نیاز برای اجرای این قانون از محل دریافت میانگین حق بیمه دو سال آخر فرد بیمه شده تأمین میگردد. بنابراین قسمت اول بند ۲ مصوبه معترض عنه که علی الاطلاق بیان نموده: «اساسًا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمیشود» مغایر مواد قانونی مذکور و خارج از حدود صلاحیت مرجع صدور آن است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی