رای شماره ۱۵۰۹ هيات عمومی ديوان عدالت اداری

با موضوع: آن قسمت از بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ مورخ ۱۳۹۶/۵/۴ رئيس سازمان برنامه و بودجه کشور که بر اساس آن مقرر شده است: «در صورت تأمين نشدن زمين و محل اجراي پروژه، نقشه ها، نبود حداقل ۳۰ درصد اعتبار هزينه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاري مناقصه و پيش بيني نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتي، انعقاد پيمان (حتي به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نيست»، ابطال شد

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۵۰۹ مورخ ۱۴۰۱/۹/۸ با موضوع: «آن قسمت از بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ مورخ ۱۳۹۶/۵/۴ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور که بر اساس آن مقرر شده است: «در صورت تأمین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل ۳۰ درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست»، ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یدالله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۱/۹/۸ شماره دادنامه: ۱۵۰۹ شماره پرونده: ۰۰۰۳۳۲۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ ـ ۱۳۹۶/۵/۴ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور

گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۲۳۴۵۹۱ـ ۱۴۰۰/۸/۲۲ ابطال قسمتی از بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ ـ ۱۳۹۶/۵/۴ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

“به موجب بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ ـ ۱۳۹۶/۵/۴ رئیس وقت سازمان برنامه و بودجه کشور مقرر شده است: « … در صورت تأمین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل ۳۰ درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیشبینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست…» این در حالی است که:

اولاً: مطابق بند (الف) ماده ۱۰ قانون برگزاری مناقصات، انجام معامله به هر طریق مشروط بر آن است که دستگاه های موضوع بند (ب) ماده ۱ این قانون به نحو مقتضی نسبت به پیش بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل و مراتب را در اسناد مرتبط قید کرده باشند که بخشنامه مذکور با قید تخصیص ۳۰ درصد اعتبارات در حساب دستگاه مناقصه گذار جهت انعقاد قرارداد، حکم قانونگذار مبنی بر پیش بینی منابع مالی را محدود نموده است.

ثانیًا: به موجب تبصره ذیل ماده ۶ آیین نامه نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات (مصوبه شماره ۱۰۸۹۷۲/ت۳۲۹۶۰هـ ـ ۱۳۸۵/۹/۵ هیأت وزیران) در مناقصات مربوط به طرح تملک دارایی های سرمایه ای، موافقتنامه طرح به مثابه مستند تأمین مالی میباشد و الزامی به تخصیص درصدی از اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه نمیباشد.

ثالثًا: حسب بررسی صورت گرفته محدودیت اعتبار ابلاغی و تخصیص یافته از یک سو و الزام بخشنامه مذکور از سوی دیگر موجب گردیده است تا واگذاری بیش از ۵۰ درصد قراردادها از طریق اخذ استعلام بها صورت گرفته و یا اینکه به جای انعقاد یک پیمان قراردادهای متعدد با عناوین مختلف منعقد گردد که فاقد وجاهت قانونی است. بنا به مراتب بخشنامه مذکور در آن قسمت از حداقل تخصیص ۳۰ درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه را برای انعقاد قرارداد شرط نموده است، مغایر با قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات واضع تشخیص و ابطال آن در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (به صورت فوق العاده وخارج از نوبت) مورد تقاضا میباشد.”

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

“بخشنامه به دستگاههای اجرایی مهندسان مشاور و پیمانکاران

شماره: ۱۲۹۹۱۸۸/۹۶ ـ ۴/۵/۱۳۹۶

موضوع: انعقاد پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع

به استناد نظام فنی و اجرایی کشور (مصوبه شماره ۴۲۳۳۹/ت۳۳۴۹۷هـ ـ ۱۳۸۵/۴/۳۰ هیأت وزیران) و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی، موضوع ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه:

دستورالعمل پیوست برای انعقاد پیمان به صورت سرجمع از نوع گروه اول (لازم الاجرا) در ۱۲ صفحه به انضمام دفترچه پیمان در ۱۷ ماده و ۳ پیوست ابلاغ میشود، تا برای انعقاد پیمانه ای کارهای ساختمانی با سطح زیربنا تا ۴۰۰۰ مترمربع از تاریخ ابلاغ به مورد اجرا گذاشته شود. دستگاههای اجرایی به تشخیص خود در قراردادهای اجرای ساختمان با سطح زیربنای بیشتر از ۴۰۰۰ مترمربع نیز میتوانند از این روش برای انعقاد پیمان استفاده کنند، در این صورت رعایت تمام ضوابط و مقررات مربوط به این بخشنامه الزامی است. در صورت تأمین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل ۳۰ درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست. در موارد موجه که اجرای این بخشنامه برای کارهای کمتر از ۴۰۰۰ مترمربع امکانپذیر نباشد، پس از تأیید بالاترین مقـام دستگاه اجـرایی و ارائـه گزارش تـوجیهی و مستنـدات لازم، استفـاده از روش فهرست بهـایی، در طرحهای ملی پس از تصویب امور نظام فنی و اجرایی سازمان برنامه و بودجه کشور و در طرحهای استانی با تصویب شورای فنی استان امکان پذیر است. این بخشنامه از تاریخ ۱۳۹۶/۷/۱ ،جایگزین بخشنامه شماره ۱۰۰/۶۴۰۵ ـ ۱۳۸۹/۲/۴ با موضوع انعقاد پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع میشود. ـ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور”

در پاسخ به شکایت مـذکور، رئیس امـور حقوقی، قوانین و مقررات سازمان برنامه و بـودجه کشور به مـوجب نامه شماره ۳۱۶۴۸۶ ـ ۱۴۰۱/۶/۲۳ ،لایحه دفاعیه رئیس امور نظام فنی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران سازمان برنامه و بودجه به شماره ۳۱۲۰۲۱ ـ ۱۴۰۱/۶/۲۱ را ارسال کرده است. متن لایحه دفاعیه مذکور به شرح زیر است:

“بخشنامـه مـورد شکایـت به استناد نظام فنـی و اجرایـی کشـور (مصوبه شماره ۴۲۳۳۹/ت۳۳۴۹۷هـ ـ ۱۳۸۵/۴/۲۰ هیـأت وزیران) و آیین نامه استـانداردهای اجـرایی طرحهای عمـرانی، مـوضوع مـاده ۲۳ قانون برنامه و بودجـه صادر گردیده است. مبانی قابل استناد جهت تدوین بخشنامه فوق به شرح ذیل میباشد: اجرای طرحهای تملک دارایی های سرمایه ای محدود به یک سال نبوده و بر اساس مقتضیات میتواند طی بیش از یک سال اجرا گردد در این راستا اعتبارات این طرحها (منابع مالی) آنها نیز در بیش از یک سال پیشبینی و در موافقتنامه ای مبادله با سازمان برنامه بودجه کشور با عنوان اعتبار سالهای مختلف طی دوره زمانی برنامه عمرانی توسعه پیشبینی و درج میگردند، لذا قید ۳۰% محدودکننده پیشبینی منابع مالی نیست. تبصره ذیل ماده ۶ آیین نامه نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مربوط به سال ۱۳۸۵ هیأت وزیران بوده در حالی که سوابق سالها، نشان دهنده این امر میباشد که منابع پیش بینی شده در موافقتنامه طرحهای تملک دارایی های سرمایه ای تحقق نیافته و موجب ایجاد پروژه های نیمه تمام شده است. بر اساس بند (و) ماده ۲۳ قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ۲ مصوب سال ۱۳۹۳ تصویب طرحها تملک دارایی های سرمایه ای جدید در هر فصل توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، منوط به پیشبینی اعتبار کامل برای طرحهای مزبور است به طوری که اعتبار سال اول اجرای طرح جدید از نسبت کل اعتبار مورد نیاز به مدت زمان اجرای طرح (برحسب سال) کمتر نشود. مطابق مـاده ۹ دستـورالعمل ارائه پیشنهـاد طرح های تملک دارایـی های سرمایـه ای کـه طی شماره ۷۰۰۶۷۱ـ ۱۳۹۵/۶/۷ که در راستای ماده ۲۱۵ قانون برنامه پنجم توسعه ابلاغ گردیده تصریح مینماید: اعتبار تملک دارایی های سرمایه ای سال اول اجرای هر طرح ملی جدید نباید از متوسط کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز آن در مدت اجرا (یعنی نسبت کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز به مدت زمان اجرای طرح بر حسب سال) کمتر باشد و تبصره ذیل آن که اشعار میدارد: اعتبار تملک دارایی سرمایه ای سال اول اجرای هر طرح استانی جدید نباید از ۳۰ درصد کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز آن کمتر باشد. از طرفی بر اساس بند (پ) ماده ۶ ماده ۴ آیین نامه تضمین معاملات دولتی، تصویبنامه شماره ۱۲۳۴۰۲/ت۵۰۶۵۹هـ ـ ۱۳۹۴/۹/۲۲ هیأت وزیران در معاملات و خدمات پیمانکاری از جمله پیمانکاری احداث (امور ساختمانی) «میزان پیش پرداخت از ۱۵% تا ۲۵% مبلغ اولیه پیمان است که مقدار دقیق آن باید در اسناد مناقصه و پیمان از سوی کارفرما پیشبینی و قید شود.» تفکیک اجرای یک پروژه ساختمانی به اجزای کوچکتر به صورتی که موجب کاهش مبلغ معامله تا حد معاملات متوسط باشد، مغایر با تبصره ۳ ماده ۳ قانون برگزاری مناقصات میباشد. با عنایت به مراتب بالا بخشنامه سرجمع بر اجرای پروژه های عمرانی در کوتاهترین زمان ممکن و نیز بهره برداری به موقع و نیز عدم اتلاف سرمایه های ملی در تطویل پروژه های عمرانی استوار بوده و بند مورد اعتراض موجب جلوگیری از شروع پروژه های جدید و به تبع آن جلوگیری از افزایش تعداد پروژه های نیمه تمام است. پروژه های نیمه تمام، به دلیل عدم تأمین به موقع اعتبار مشمول مرور زمان شده و در حال تخریب و فرسایش هستند، لذا بخشنامه مذکور مغایرتی با ضوابط ندارد.”

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۱/۹/۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

براساس ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۱/۱۲/۱۰ ،سازمان برنامه و بودجه کشور دارای اختیار لازم برای تهیه آیین نامه های مربوط به تعیین معیارها و استانداردها و همچنین اصول کّلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی است و در فصل چهارم «نظام فنی و اجرایی کشور» که در قالب تصویب نامه شماره ۴۲۳۳۹/ت ۳۳۴۹۷ هـ مورخ ۱۳۸۵/۴/۲۰ هیأت وزیران به تصویب رسیده، بر صلاحیت سازمان برنامه و بودجه برای تهیه و تدوین اسناد مدیریت، پدیدآوری و بهره برداری طرحها و پروژه ها تأکید شده است. نظر به اینکه علیرغم پیش بینی صلاحیتهای مزبور، اعمال این صلاحیتها نمیتواند در قالب انجام اقداماتی مغایر با قوانین و مقررات بالادستی کشور صورت بگیرد و با عنایت به اینکه در بند «الف» ماده ۱۰ قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳ مقرر شده است که دستگاه موضوع بند «ب» ماده ۱ این قانون که مناقصه را برگزار میکند باید به نحو مقتضی نسبت به پیش بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل کند و برمبنای ماده ۶ آیین نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مصوب ۱۳۸۵/۹/۱ هیأت وزیران نیز مقرر شده است که در مناقصات مربوط به طرحهای تملک دارایی های سرمایه ای، موافقتنامه طرح به مثابه مستند تأمین مالی است، لذا آن قسمت از بخشنامه شماره ۹۶/۱۲۹۹۱۸۸ مورخ ۱۳۹۶/۵/۴ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور که براساس آن مقرر شده است: «در صورت تأمین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل ۳۰ درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست»، از جهت محدود کردن حکم کّلی قانونگذار و مقید ساختن آن خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ حکمتعلی مظفری