رای شماره ھای ١٧۶٨ و ١٧۶٩ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بندھای ١ و ٢ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری بـه شمـاره دادنـامه ھای ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٧۶٨ الی ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٧۶٩ مورخ ١٣٩٩/١١/٢١ با موضوع: «ابطال بندھای ١ و ٢ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩٩/١١/٢١ شماره دادنامه: ١٧۶٩ ـ ١٧۶٨ شماره پرونده: ٩٨٠٣٧٩۵ ـ ٩٨٠۴۴۴٢

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: ١ـ آقای رضا ساکت ٢ـ کانون سردفتران و دفتریاران با وکالت آقایان علی نصیری درون کلا و محمود واحدی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندھای ١ و ٢ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار

گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست ھایی جداگانه ابطال بندھای ١ ،٢ و ٣ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار را خواستار شده اند و در راستای تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده اند:

« نظر به اینکه بندھای ١ الی ٣ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار در خصوص بررسی و پیشنھاد اصلاح رویه ھای مرتبط با مجوز سردفتری به دلیل مغایرت با قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و خارج از حدود اختیارات مقام وضع کننده می باشد. تقاضای طرح در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری و ابطال آن را به شرح زیر داریم: قانونگذار قلمرو صلاحیت ذاتی ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار را به حوزه فعالیت ھای اقتصادی رقابت پذیر، امور تجاری، تولیدی، سرمایه گذاری و فعالیت ھای بورسی توسط دستگاه اجرایی محدود و منوط نموده است به ھمین منظور صرف نظر از آنکه کانون سردفتران و فعالیت سردفتری اسناد رسمی در زمره دستگاه ھای اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ١٣٨۶/٧/٨ و ماده ۵ قانون محاسبات عمومی مصوب ١٣۶۶/۶/١ محسوب نمی گردد. بلکه مشتکی عنه تحت ھیچ عنوان صلاحیت ذاتی و جواز قانونی وضع قاعده آمره متضمن دخالت در حرفه سردفتری و مآلاً ایجاد الزام و التزام برای شاغلین این حرفه را نداشته و ندارد چرا که شغل مذکور به موجب قانون تحت نظارت قوه قضاییه و وزارت دادگستری است و شکی در حاکمیتی بودن شغل مذکور نیست و کاملاً این شغل منصرف از امور اقتصادی، تولیدی و رقابت پذیری موضوع و مصادیق تحت نظارت بر اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است. ضمناً ھیأت مقررات زدایی با تفسیر ناصواب از قانون، ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی را مغایر با حکم تبصره ٢ ماده ٣ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قلمداد کرده در حالی که به موجب اصل ٧٣ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران مرجع تفسیر قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است. بنابراین تاکنون به تنھا قانونی دایر بر نسخ ضمنی یا صریح ماده ۵ قانون مارالذکر نیامده بلکه ھیأت مشتکی عنه مرجع تفسیر قانون تلقی نمی گردد تا با رفتار و اقدامی غیرمتعارف و بر خلاف قانون باعث این توھم گردد که ھر فارغ التحصیل حقوق با بارگزاری کد بتوانند به شغل سردفتری منصوب گردد که با فرض محال اگر چنین اقدامی توجیه داشته باشد که قطعاً ندارد موجبات تزلزل در امور ثبتی و سر درگمی خیل عظیمی از فارغ التحصیلان حقوق می گردد که انتظار دارند با اقدامات ناصواب مشتکی عنه در این عرصه پر خطر و حساس گام بردارند. علاوه بر این کانون سردفتران ھمانند متقاضیان شغل وکالت و قضاوت پس از کسب مجوزھای قانونی اقدام به بـرگزاری آزمـون می نماید که در این راستا با سنجش نیازھای جامعه و وضعیت موجود و تحت نظارت مستقیم قوه قضاییه ظرفیت ھا تعیین و افراد پذیرفته شده به شغل سردفتری منصوب می گردند. علاوه بر این در مواردی که قانون گذار شرایط تصدی منصبی را تعیین و احصا می نماید ھیأت مقررات زدایی صلاحیت ذاتی ورود به آن را ندارد. فلسفه وجودی ماده ۶٩ قانون دفاتر اسناد رسمی جلوگیری از آسیب به اسناد تنظیمی در دفاتری است که سردفتر آن در حال بازنشستگی است. لذا اسناد مذکور متعلق به اشخاص و حاکمیت است که پیشنھاد جایگزین سردفتر کمترین بھره است که نصیب حاکمیت خواھد بود. معرفی حداکثر ھر سال ٧۵ نفر از طریق ماده ۶٩ مذکور، ضمن اینکه افراد معرفی شده، فارغ التحصیلان حقوق و افراد واجد شرایط می باشند به لحاظ قلت در مقابل ٧۵ ھزار فارغ التحصیل متقاضی سردفتری قطعاً نمی تواند از مصادیق ایجاد انحصار تلقی گردد چرا که در این فرضیه در صورت حذف ماده ۶٩ قانون، جذب این تعداد سردفتر از طریق آزمون حداقل ھزار سال به طول خواھد انجامید تا فارغ التحصیلان فعلی و جویای کار به سردفتری اشتغال یابند. ھیأت مقررات زدایی بدون توجه به فلسفه وضع ماده ۶٩ قانون دفاتر اسناد رسمی و ھمچنین تأثیر آن در انحصار علیرغم فقدان صلاحیت درخواست اصلاح آن را به مجلس داده است. ھیأت مذکور در موارد مشابه کانون وکلا را نیز ملزم به بارگذاری در سامانه نموده است که با درایت ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه ھای شماره ٢٧۵٠ الی ٢٧۵۴ مورخ ١٣٩٨/٩/١٩ اقدامات مشتکی عنه ابطال گردید.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

«ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار

مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ در خصوص بررسی و پیشنھاد اصلاح رویه ھای مرتبط با مجوز سردفتری موضوع تصمیمات ھشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار با عنایت به بررسی ھای انجام شده در خصوص موضوع مذکور، ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوز ھای کسب و کار به شرح ذیل اتخاد تصمیم نمود:

١ـ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با ھمکاری کانون سردفتران و دفتریاران شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز سردفتری را تعیین نموده و نسبت به بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز در پایگاه اطلاع رسانی مجوزھای کسب و کار اقدام نماید.

٢ـ با توجه به حکم ماده ٩٢ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر نسخ کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن، از آنجا که ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی در مغایرت با حکم تبصره ٢ ماده ٣ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است لذا ماده ۵ مذکور نافذ نیست.

٣ـ پیشنھاد اصلاح و یا حذف ماده ۶٩ قانون دفاتر اسناد رسمی به دلیل ایجاد انحصار در محیط کسب و کار از سوی ھیأت مقررات زدایی به مجلس شورای اسلامی ارسال شود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت امور اقتصادی و دارایی به موجب لایحه شماره ٩١/٢٠٧۴٣ مورخ ١٣٩٩/٢/٢٢ اعلام کرده است که:

«الف) ایراد شکلی: ھشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار به منظور بررسی کارشناسی موضوعات قابل طرح در آن ھیأت از سوی دبیرخانه ھیأت مقرراتزدایی تشکیل شده است. تا زمانی که موضوع در ھیأت مقررات زدایی و تسھیل مجوزھای کسب و کار تصویب نشود، قابلیت استناد و اجراء در ھیچ مرجعی ندارد. به ھمین ترتیب، موضوع اصلاح رویه ھای مرتبط با مجوزھای کسب و کار در جلسه مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ کمیته تخصصی ھیأت مقررات زدایی مورد بحث و تبادل نظر اعضای ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار قرار گرفت. از آنجا که به استناد تبصره ٢ ماده ۶٢ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمھوری اسلامی ایران مصوب ١٣٨٩/١٠/١۵ ،تنفیذی در تبصره ۵ ماده ۵٧ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب ١٣٩۴/٢/١ با اصلاحات و الحاقات بعدی، خدمات نھادھای وابسته به قوه قضاییه منوط به موافقت رئیس آن قوه، مشمول رسیدگی ھیأت می گیرد، ھیأت به جھت عدم وجود اذن رئیس محترم آن قوه یاد شده، مصوبه ای در خصوص مجوز مورد اشاره صادر نکرده است. بنابراین وضع قاعده آمره و دخالت در حرفه سردفتری برای شاغلین این حرفه و در نھایت الزام و التزامی برای شغل سردفتری ایجاد نشده است. از این رو مصوبه مورد ادعای شاکی، ویژگی حقوقی و قانونی بودن مصوبه در بردارنده حق و تکلیف و الزام حقوقی و قانونی را ندارد، بر ھمین اساس مشمول صلاحیت ھای مقرر در بند ١ ماده ١٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار نمی گیرد و برابر ماده ٨۵ قانون پیش گفته رسیدگی به درخواست ابطال، موضوعاً منتفی می باشد و درخواست صدور قرار رد درخواست شاکی را دارد.

ب) ایراد ماھوی: مطابق ماده ۴٣ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل چھل و چھارم قانون اساسی مصوب ١٣٨٧/٣/٢۵ با اصلاحات و الحاقات بعدی: «تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش ھای عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول مواد این فصل (فصل نھم ـ مبحث تسھیل رقابت و منع انحصار) ھستند» و قانون برای ھیچ شخصی استثناء قائل نشده است. ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار بایستی کلیه مجوزھا را اعم از آن که در فضای رقابتی و غیررقابتی صادر گردند، در راستای ایجاد شفافیت و اطلاع رسانی به متقاضیان در پایگاه، جھت استفاده عموم قرار دھد. یادآوری این نکته به شاکی لازم است که صلاحیت ھیأت مقررات زدایی برای بند ٣ مصوبه مورد شکایت، ناشی از تکلیف مقرر در قسمت انتھایی تبصره ۵ ماده ۵٧ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب ١٣٩۴/٢/١ با اصلاحات و الحاقات بعدی مبنی بر اینکه «در صورتی که تحقق این اھداف به اصلاح قوانین نیاز داشته باشد، ھیأت مذکور موظف است پیشنھادھای لازم را برای اصلاح قوانین تھیه و به مراجع مربوطه ارائه نماید» می باشد. ھمان گونه که ملاحظه می فرمایند ھیأت مقررات زدای به وظیفه قانونی خود عمل نموده است و تقاضای ابطال این بند از مصوبه نیز محل تأمل می باشد. رأی شماره ٢٧۵٠ الی ٢٧۵۴ مورخ ١٣٩٨/٩/١٩ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، صرفاً در خصوص بند ٣ مورد شکایت می باشد که به منظور بررسی پروانه وکالت در جلسه آتی ھیأت، از سوی دبیرخانه ھیأت به کانون ھای وکلای دادگستری و مرکز امور مشاوران قوه قضاییه مھلت داده شده بود تا اطلاعات پروانه وکالت را در پایگاه اطلاع رسانی مجوزھای کسب و کار بارگذاری نمایند. حال آن که مخاطب اصلی و عمده بند اول مصوبات ھشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی ھیأت مقررات زدایی سازمان اسناد و املاک کشور می باشد، که با توجه به تبصره ٢ ماده ۶٢ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمھوری اسلامی ایران تنفیذی در تبصره ۵ ماده ۵٧ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ١٣٩۴/٢/١ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مفاد حکم ماده ۶٢ شامل سازمان ھای ثبت اسناد و املاک کشور نیز می باشد. لذا رد شکایت شاکی مورد تقاضاست.»

در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ پرونده به ھیأت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و ھیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ٧٨٣ ـ ١٣٩٩/۵/٢۶ بند ٣ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

«رسیدگی به بندھای ١ و ٢ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ١٣٩٨/١٠/٢ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوزھای کسب و کار در دستور کار ھیأت عمومی قرار گرفت.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٩/١١/٢١ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

الف ـ نخست: اینکه غرض قانونگذار از تصویب قانون اصلاح مواد یک، شش و ھفت قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ١٣٩٣/۴/١ تسھیل سرمایه گذاری از طریق ساده کردن و تسھیل شرایط و فرآیندھای صدور یا تمدید مجوزھای کسب و کار است.

دوم: اینکه اگرچه فعالیت در کسب و کارھای موضوع این قانون، مستلزم صدور مجوز، موافقت نامه، پروانه یا عناوین مشابه است اما ھر شغل و فعالیتی که به مجوز نیاز داشته باشد لزوماً از قبیل کسب و کارھای موضوع ماده سه قانون مذکور نیست. به کارگیری عبارت «بنگاه ھای اقتصادی» و «بازار» و استفاده از کلماتی ھمچون، احتکار، قیمت ھای تھاجمی، تبعیض در شرایط برابر، محدود کردن یا تحت کنترل در آوردن قیمت، مشخص کردن قیمت ھای خرید و … در بسیاری از مواد قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و قانون اصلاح مواد یک، شش و ھفت قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، دلالت بر خروج موضوعی مقوله سردفتری از شمول قوانین مورد اشاره دارد.

سوم: اینکه ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره ٢٧۵٠ الی ٢٧۵٣ مورخ ١٣٩٨/٩/١٩ با موضوع ابطال بند ٣ مصوبه ٨٠/۴٣٢ ـ ١٣٩٧/٢/١۵ ھیأت مقررات زدایی و تسھیل صدور مجوز کسب و کار (از جمله در خصوص پروانه وکالت) تصریح کرده است «در مواردی که مقنن در قوانین عادی شرایط و مراحل صدور مجوزھای کسب و کار را تعیین کرده ھیأت مذکور صلاحیت اقدام ندارد …» و بر ھمین اساس امور مربوط به وکالت و مشاوره حقوقی را از مصادیق تسھیل سرمایه گذاری به شمار نیاورده و وظیفه این ھیأت را صرفاً تسھیل صدور مجوز کسب و کار در مقررات مادون قانون اعلام کرده و بر ھمین اساس مقرره متضمن لزوم بارگذاری اطلاعات صدور پروانه وکالت در سامانه اطلاع رسانی را ابطال کرده است. از سوی دیگر ماھیت و نوع خدمات ارائه شده از قبیل مصادیق تسھیل سرمایه گذاری نیست بلکه از جنس خدمات حاکمیتی و مرتبط با امر قضا شمرده می شود مخصوصاً اینکه مطابق ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی، اقدام به افزایش این دفاتر با پیشنھاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و تصویب وزارت دادگستری (در حال حاضر رئیس قوه قضاییه) امکان پذیراست؛ بنابراین بند یک مصوبه مورد اعتراض مبنی بر تکلیف سازمان ثبت اسناد و املاک به تعیین شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز و بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز به دلیل خروج عنوان سردفتری از کسب و کارھای قانون یاد شده برخلاف قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات این ھیأت است و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

ب: در مورد بند دوم مصوبه مورد شکایت، مطابق بند ١ـ۴ و ١ـ ۵ ماده ٣ قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب سال ١٣٨٩ تھیه پیشنھاد جھت نسخ قوانینی که نسخ ضمنی شده و شناسایی موارد نسخ صریح از جمله وظایف معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی است، از این رو غیرنافذ اعلام کردن (حکم) ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی با ادعای نسخ به این دلیل که احراز و یا اعمال نسخ قانون صرفاً در صلاحیت مرجع قضایی و یا قانونگذار است (اعلام نسخ صریح و یا ضمنی) مخالف قانون و خارج از حدود اختیارات ھیأت مقررات زدایی است، بنابراین بند دوم مصوبه مورد شکایت، مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی