رای شماره ٧۴٣ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال مصوبه شماره ۴/٩٢/۶٢٣٢/ش ـ ١٣٩٢/١١/٣ شورای اسلامی شھر مشھد

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٠٧۴٣ مورخ ١٣٩٩/۶/۴ با موضوع: «ابطال مصوبه شماره ۴/٩٢/۶٢٣٢/ش ـ ١٣٩٢/١١/٣ شورای اسلامی شھر مشھد» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩٩/۶/۴ شماره دادنامه: ٧۴٣ شماره پرونده: ٩٨٠٢٨٢۴

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۴/٩٢/۶٢٣٢/ش ـ ١٣٩٢/١١/٣ شورای اسلامی شھر مشھد

گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت ھمگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ٣٠٠/١۴٧٨۵۴ ـ ١٣٩٨/۶/٢۴ اعلام کرده است که:

” حضرت حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای بھرامی

رئیس محترم دیوان عدالت اداری

احتراماً بـه استحضار می رساند شورای اسلامی شهر مشهد خارج از حـدود وظایف قانونی مندرج در مـاده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵و اصلاحات بعدی از سنوات گذشته اقدام به وضع مصوباتی تحت عنوان صدور مجوز بهره برداری موقت در املاک سطح شهر مشهد نموده که مصوبات مذکور در گذر زمان با تغییراتی نیز مواجه بوده است. آخرین اصلاحات در این خصوص در مصوبه شماره ۶۲۳۲؍۹۲؍۴؍ش-۳؍۱۱؍۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد تحت عنوان بهای خدمات بهره برداری موقت به تصویب رسیده که در وضعیت فعلی ملاک عمل شهرداری مشهد است و بر اساس آن شرایط اعطای مجوز بهره برداری مـوقت، مبنای شمولیت پـرداخت تحت عنـوان بهای خـدمات بهره برداری موقت، ضرایب بهای خدمات بهره برداری موقت، ضوابط اختصاصی واحدهای تجاری و اقامتی و ضوابط فضاهای باز تصریح شده است. شایان ذکر است هر چند عنوان این نوع تغییر کاربری، « موقت» بوده لیکن به موجب تبصره ۲ ماده ۲ مصوبه یاد شده تمدید مجوزهای بهره برداری موقت قبلی بلامانع اعلام شده است. در حالی که:

 اولاً: مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تغییرات در طرح های تفصیلی شهرها از مسئولیت های کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران بوده و همچنین تعیین معیارها، ضوابط و آیین نامه های شهرسازی طبق بند ۲ ماده ۲ قانون مذکور از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است و اعطای تغییر کاربری چه موقت و چه دائم از جمله اختیارات مندرج در ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحات بعدی نیست.

 ثانیاً: طبق تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری که مقرر شده است «شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند. در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود، شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون مطرح می نماید» بر این اساس شورای اسلامی شهر مشهد بدون در نظر گرفتن تبصره مذکور، رأساً به شهرداری مشهد اجازه داده با اخذ وجوهی طبق روش های مندرج در مصوبه، تخلفات ساختمانی تبدیل کاربری ها به تجاری و غیره صورت پذیرد و با عنایت به اینکه در ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحات بعدی برای شورای اسلامی شهر اجازه ای مبنی بر تبدیل کاربری پیش بینی نشده است.

 بنا به مراتب مصوبه شماره ۶۲۳۲؍۹۲؍۴؍ش-۳؍۱۱؍۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد مغایر با قوانین مذکور و خارج از حدود اختیارات و وظایف شورای اسلامی شهر مشهد بوده و ابطال آن به صورت فوق العاده و خارج از نوبت در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورد درخواست می باشد. “

 متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:

” جناب آقای مرتضوی

 شهردار محترم مشهد مقدس

 موضوع: بهای خدمات بهره برداری موقت

 سلام علیکم

با احترام،‌ لایحه شماره ۱۰۵۹۷۸/۲۱-۴؍۷؍۱۳۹۲ شهرداری مشهد مقدس در زمینه بهای خدمات بهره برداری موقت در جلسه علنی مورخ ۱؍۱۱؍۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح شد و به شرح زیر به تصویب رسید.

ماده۱- به منظور تسهیل در اجرایی نمودن قوانین و مقررات فنی و شهرسازی و در راستای استیفای حقوق شهروندان، مصوبات شماره ۱۸۶۱؍۳؍ش-۲۳؍۵؍۱۳۸۶ و شماره ۱۶۶۷؍۹۰؍۳؍ش-۲۰؍۴؍۱۳۹۰ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در ارتباط با بهای خدمات بهره برداری موقت بر اساس شرایط و ضوابط مندرج در مواد و تبصره های زیر اصلاح و شهرداری مشهد مقدس موظف است به شرح زیر اقدام نماید:

 ماده۲- شرایط اعطای مجوز بهره برداری موقت: در راستای تحقق سیاست های کلی نظام و مفاد قانون برنامه پنجم توسـعـه کشور بـرای تـامین درآمـدهـای پایـدار شهری،‌ شهرداری مشهد مقدس مکلف است حقـوق واگـذاری بهره برداری های موضوع این مصوبه را با اولویت در قالب بهره برداری موقت سالانه دریافت نموده و هر سه ماه یک بار گزارش عملکرد خود را در این خصوص به شورای اسلامی شهر مشهد مقدس ارائه نماید.

 تبصره۱- اولویت اول شهرداری مشهد مقدس رعایت ضوابط و مقررات ملاک عمل در خصوص محل استقرار، نوع فعالیت، مقدمـات لازم و سایر ضـوابط قانونی برای واحـدهای مـوضوع این مصوبه است و در مواردی که به موجب آیین نامه ضوابط پاسخگویی به واحدهای بهره برداری موقت (پیوست شماره ۱ مهر شده از سوی شورای اسلامی شهر مشهد مقدس) منعی در پاسخگویی به آنها وجود نداشته باشد، ‌شهرداری مکلف است بر اساس مفاد این مصوبه به شهروندان پاسخگویی نماید.

 تبصره۲- تمدید مجوزهای بهره برداری موقت قبلی تا تعیین تکلیف طرح تفصیلی جدید شهر مشهد مقدس،‌ بلامانع است مگر در مواردی که با آیین نامه یاد شده تبصره ۱ مغایرت داشته باشد.

 تبصره۳- چنانچه از نظر شهرداری مشهد مقدس امکان صدور مجوز بهره برداری دائم (در کاربری غیر) برای یک فعالیت در ملکی وجود داشته باشد، در صورت تقاضای ذینفع (مالک، مستأجر،‌ بهره بردار و …) برای صدور مجوز بهره‌برداری موقت همان فعالیت، شهرداری موظف است بر اساس مفاد این مصوبه به متقاضیان پاسخگویی نماید.

 تبصره۴- مجوز بهره برداری موقت از زمان دریافت حقوق شهرداری برای مدت یک سال خورشیدی صادر می شود و به منظور کاهش هزینه ها در صورت تقاضای ذینفعان (مالک، ‌مستأجر،‌ بهره بردار و …) با پرداخت بهای خدمات سال دوم به مأخذ ۱۵؍۱ برابر بهای خدمات سال اول؛‌ صدور مجوز به صورت ۲ ساله خواهد بود.

 تبصره۵- ثبت اطلاعات،‌تعیین بهای خدمات و صدور مجوزهای بهره برداری موقت باید صرفاً در قالب سیستم یکپارچه شهرسازی صورت پذیرد.

 تبصره۶- صدور مجوز های بهره برداری موقت به منزله تأیید ضوابط قانونی احداث ساختمان مجاز و سایر وجوه حقوقی و فنی آن نیست و این مجوزها هیچ گونه حقوق پایدار و معنوی مثل سرقفلی، ‌حق پیشه و غیره، به استثنای مجوز فعالیت تعیین شده در مجوز در مدت زمان تعیین شده در آن،‌ ایجاد نمی کند.

 ماده۳- مبنای مشمولیت پرداخت بهای خدمات: مبنای محاسبه بهای خدمات موضوع این مصوبه از تاریخ اولین ابلاغ اخطار شهرداری با موضوع بهره برداری غیرمجاز در کاربری مصوب ملک یا پایان مهلت مجوز قبلی می باشد.

تبصره۱- با توجه به اطلاع رسانی انجام شده، بهای خدمات بهره برداری موقت موضوع این مصوبه؛ برای سال های ۱۳۹۲ و بعد از آن، به ازای تمامی سال هایی که پرداخت نشود، به نرخ زمان پرداخت محاسبه و دریافت خواهد شد و هر گونه ادعایی از سوی مؤدیان مبنی بر عدم اطلاع از این مصوبه بعد از تاریخ درج آخرین اطلاعیه، قابل قبولنبوده و ایشان در صورت عدم دارا بودن مجوز از شهرداری؛ موظف به پرداخت کامل بهای خدمات بر اساس مفاد این مصوبه می باشند. همچنین صدور مجوز از طرف مراجع دیگر دال بر موافقت اصولی برای فعالیت کسبی، ‌نافی رعایت مفاد این مصوبه و عدم پرداخت حقوق شهرداری نخواهد بود.

 تبصره۲- حقوق بهره برداری موقت مربوط به سال های قبل از سال ۱۳۹۲ بر مبنای ضوابط و قیمت منطقه ای همان سال محاسبه می شود.

 تبصره۳- چنانچه به هر دلیل یک واحد دایر با بهره برداری موقت برای مدتی مشخص تعطیل و به کاربری مجاز تغییر وضعیت داده باشد، ‌از زمان اعلام کتبی ذینفع (که در همان زمان به تأیید شهرداری رسیده است) تا هنگامی که کاربری مجاز خود را رعایت نماید، از پرداخت بهای خدمات موضوع این مصوبه معاف می شود.

تبصره۴- تعهد پرداخت بهای خدمات موضوع این مصوبه صرفاً بر عهده مالکان املاک بوده ولی برای تسهیل در روند امور اداری؛ ذینفعان املاک (مالک، مستأجر، بهره بردار و…) می توانند بهای خدمات یاد شده را به شهرداری پرداخت نمایند.

 تبصره۵- ادله ای نظیر عدم فعالیت واحدهای صنفی برای مدتی مشخص به هنگام مطالبه بهای خدمات، نافی دریافت حقوق شهرداری برای مدت فعالیت و بهره برداری غیرمجاز نبوده و در صورت استنکاف مالک از پرداخت بدهی، شهرداری مشهد مقدس موظف است از ادامه فعالیت آن واحد ممانعت نموده و مبلغ را در حساب بدهی ملک ثبت و اقدامات لازم برای وصول آن را انجام دهد.

تبصره۶- مجوزهای بهره برداری موقت صادره از ابتدای سال ۱۳۹۲ تا زمان ابلاغ این مصوبه، ‌برای مدت زمان یک سال از تاریخ صدور مجوز به قوت خود باقی است و نیازی به تجدید آنها بر اساس ضوابط این مصوبه نمی باشد.

تبصره۷- متقاضیان می توانند حداکثر تا سقف زمانی مجوز بهره برداری مورد درخواست، در پرداخت بهای خدمات موضوع این مصوبه از تسهیلات و تخفیف مندرج در مصوبه شماره ۳؍۹۲؍۵۸۰؍ش-۱۷؍۲؍۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص چگونگی دریافت و تقسیط مطالبات شهرداری و اصلاحات بعدی آن استفاده نمایند و برای کاهش هزینه های اداری،شهرداری می تواند تعداد چکهای اقساط را تا یک فقره چک با سررسید ۶ ماهه از زمان شروع مجوز کاهش دهد. بدیهی است در هر صورت چنانچه هر یک از چکهای مؤدی در موعد مقرر وصول شود، شهرداری می تواند تا وصول چک از ادامه فعالیت آن واحد صنفی ممانعت نماید.

ماده۴- ضرایب بهای خدمات: بهای خدمات بهره برداری موقت برای یک سال خورشیدی، به ازای هر مترمربع زیربنای واحدهای مختلف صنفی بر اساس ضرایب جدول زیر محاسبه و دریافت گردد:

تبصره: برای رفع مغایرت های احتمالی و انجام اصلاحات مورد نیاز جدول ماده ۴ و پیوست شماره ۲ (لیست معابر ویژه) این مصوبه کمیسیونی پنج نفره مرکب از سه نفر از اعضای شورای اسلامی شهر (یک نماینده از کمیسیون برنامه، بودجه و امور اداری، یک نماینده از کمیسیون امور فنی، عمرانی و طرح­ریزی شهری و یک نماینده از کمیسیون فرهنگی و اجتماعی) و معاون مالی و اداری و معاون شهرسازی و معماری شهرداری مشهد مقدس به دبیری مدیر درآمدهای عمومی شهرداری، تشکیل و پیشنهاد مناطق شهرداری یا کمیته های نظارتی در این خصوص، در آن کمیسیون بررسی و تصمیم گیریمی­شود و رای اکثریت این کمیسیون قطعی و لازم الاجراست.

 ماده۵- ضوابط اختصاصی واحدهای تجاری: با توجه به اینکه ضرایب ماده ۴ برای برخی از معابر خاص در مناطق مختلف شهرداری پاسخگو نیست، حقوق شهرداری مشهد مقدس در این موارد بر اساس ضرایب بهای خدمات بهره‌برداری موقت معابر خاص مندرج در پیوست شماره ۲ (مهر شده از سوی شورای اسلامی شهر مشهد مقدس) محاسبه می شود.

 تبصره۱- در محاسبه بهای خدمات بهره برداری موقت فعالیت تجاری (موضوع ردیف ۱ جدول ماده ۴)، ضرایب تعیین شده صرفاً برای طبقه همکف بوده و باید در محاسبه بهای خدمات سایر طبقات، ضرایب کاهشی زیر ملاک عمل قرار گیرد:

طبقه منهای یک ۶۰% ، طبقه منهای دو ۴۰% ، نیم طبقه و طبقه اول ۵۰%، طبقه دوم ۴۰% و طبقه سوم و بالاتر ۳۵% ضرایب طبقه همکف

 تبصره۲- در خصوص هر یک از فعالیتهای مندرج در ردیف های ۲ تا ۵ جدول ماده ۴، به ازای زیربناهایی که با همان فعالیت، گواهی بهره برداری دائم داشته باشند، در صورت تبدیل آن زیربناها به بهره برداری موقت تجاری؛ در محاسبه حقوق شهرداری مشهد مقدس؛ ارزش ریالی معادل بهای خدمات بهره برداری موقت همان فعالیت (به شرح جدول) از بهای خدمات تجاری موقت آن کسر می شود. برای نمونه چنانچه در حوزه یک درآمدی؛ بخشی از فضای دارای گواهی پایان کار اقامتی، به تجاری موقت تبدیل شود حقوق شهرداری بابت بهای خدمات بهره برداری موقت تجاری به این شرح محاسبه خواهد شد:

(زیربنا)S× (P۹-P۱۸) = بهای خدمات بهره برداری موقت

 بدیهی است در تبدیل این فضاها به تجاری موقت، رعایت ضوابط مندرج در پیوست شماره ۱ (آیین نامه ضوابط پاسخگویی به واحدهای بهره برداری موقت) الزامی است.

 تبصره۳- سالن های نمایش، همایش، کنفرانس، اجتماعات، جلسات، تالارهای پذیرایی، بانک ها، مؤسسات مالی و اعتباری مشمول بهای خدمات این ماده بوده و با توجه به ماهیت کاری متفاوت؛ مشمول ضرایب طبقات (موضوع تبصره ۱ این ماده) نمی شوند.

 ماده۶- ضوابط اختصاصی واحدهای اقامتی: صدور مجوز بهره برداری موقت برای واحدهای اقامتی، منوط به ارایه مجوز فعالیت از سازمان های ذی‌ربط در خصوص گردشگری و زیارت بوده و صدور مجوز بهره برداری موقت به منزله تأیید ضوابط ایمنی ساختمان نبوده و ذینفع مکلف است کلیه ضوابط مربوط را رعایت و مسئولیت عدم تأمین

ملزومات ایمنی ساختمان بر عهده وی خواهد بود.

 ماده۷ – ضابطه فضاهای باز: فضاهای باز که مورد بهره برداری با هر نوع فعالیت موضوع این مصوبه (به استثنای موارد معاف مندرج در ردیف ۶ جدول) قرار گیرند، مشمول بهای خدمات معادل ۵۰%بهای خدمات بهره برداری موقت همان فعالیت می شوند.

 ماده۸- شهرداری مشهد مقدس موظف است پیگیری لازم برای درج این مصوبه در پایگاه اطلاع رسانی شورای اسلامی شهر و شهرداری مشهد مقدس را انجام داده و دو نوبت اطلاع رسانی لازم در خصوص مفاد این مصوبه را در جراید و سایر وسایل ارتباط جمعی محلی انجام دهد و با اجرای این مصوبه، تمامی دستورالعمل ها، مقررات و مصوبات قبلی در این خصوص ملغی می شود. “

 در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس (استان خراسان رضوی) به موجب لایحه شماره ۱۶۶۸۱؍۹۸؍۵؍ش-۵؍۹؍۱۳۹۸ توضیح داده است که:

 ” عطف به اخطاریه موضوع پرونده کلاسه ۹۸۰۲۸۲۴ مطروحه در آن مرجع در خصوص شکایت سازمان بازرسی کل کشور نسبت به مصوبه شماره ۶۲۳۲؍۹۲؍۴؍ش-۳؍۱۱؍۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس، دفاعاً به استحضار می رساند:

 ۱- اساس ایراد وارده از ناحیه شاکی بر این امر استوار است که اخذ بهای خدمات بهره برداری موقت موضوع مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد به منزله تغییر کاربری بوده و تغییر کاربری نیز در حیطه وظایف کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهر مشهد به منزله تغییر کاربری بوده و تغییر کاربری نیز در حیطه وظایف کمیسیون ماده ۵ در خصوص عرصه املاک، تعیین کاربری می نماید حال آن که موضوع مصوبه شورای اسلامی شهر نسبت به دریافت بهای خدمات ناشی از بهره برداری موقت از اعیان بوده و ارتباطی به عرصه املاک ندارد تا بتوان آن را از مصادیق تغییر کاربری تلقی نمود.

 ۲- اما نکته قابل توجه دیگر این است که این اقدام شورای اسلامی شهر مشهد دقیقاً در راستای اجرای مفاد طرح جامع و تفصیلی شهر مشهد می باشد با این توضیح که در ضوابط و مقررات طرح های جامع وتفصیلی شهر مشهد ضابطه ای تحت عنوان « بهره برداری و استفاده های مجاز» در حوزه استفاده از اراضی مسکونی پیش بینی شده است و به موجب این ضوابط اجازه بهره برداری خاص در تلفیق با کاربری مسکونی، مجاز دانسته شده است. به عنوان مثال در بند ۵-۲-۱ طرح جامع و همین طور در طرح تفصیلی خازنی مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، استفاده های مجاز در حوزه استفاده از زمین های مسکونی را شامل: آموزشی، بهداشتی، تجاری، باشگاه ها و انجمن های خصوصی، مذهبی، ورزشی و… را مجاز اعلام نموده است و یا در بند ۱-۱ دفترچه ضوابط طـرح تفصیلی مهرازان منطقه ۱۴، ۱۵ و ۱۶ مصوب سال ۱۳۷۹ نیز محـدوده مسکونی- محلات مسکونی، خـدمات مقیاس محله ای را که برآورد کننده نیازهای روزمره اهالی بوده مجاز تلقی نموده و ایجاد آنها را الزامی دانسته است. همچنین در بند ۲-۲ طرح جامع سوم شهر مشهد مصوب سال ۱۳۹۳ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران نیز در تعریف پهنه سکونت اشاره به این موضوع دارد که « این پهنه شامل کاربری مسکونی و کلیه خدمات مرتبط با سکونت با مقیاس کمتر از مقیاس شهر ( مقیاس منطقه، ناحیه و محله) است» و در بند ۲-۳ نیز فعالیت های مجاز در پهنه سکونت را شامل آموزشی، اداری، نظامی، انتظامی، تجاری، ورزشی، درمانی، فرهنگی هنری، مذهبی و … با مقیاس منطقـه ای، ناحیه و محلّه دانسته و استقرار این فعالیت را در این پهنه مجاز دانسته است. همین طور در بند ۳-‌۱-۱-۱ ضوابط و مقررات طرح تفصیلی طاش نیز استفاده های مجاز کاربری در منطقه مسکونی از قبیل مراکز و واحدهای آموزشی، فرهنگی و مذهبی، درمانی و بهداشتی، باشگاه های ورزشی، مشاغل خانگی، آرایشگاه، صنایع دستی، دوزندگی، داروخانه و … مجاز دانسته شده است و در تبصره ذیل این بند اشاره شده که استفاده های مجاز در منطقه مسکونی در چهارچوب ضوابط و مقررات دستگاه های اجرایی ذیربط و صنف مربوطه و سایر ضوابط و مقررات این مجموعه ( هرکدام که محدودیت بیشتری ایجاد می کند) و نیز پرداخت عوارض موضوعه مراجع قانونی در هر مورد هر فعالیت مجاز است. لذا چنانچه ملاحظه می فرمایند ضوابط و مقررات طرح های جامع وتفصیلی شهر مشهد قانوناً امکان را تحت عنوان استفاده های مجاز در نظر گرفته است و شورای اسلامی شهر مشهد نیز در راستای تکلیف و اختیارات قانونی که دارد برای فعالیت و بهره برداری هایی که در اراضی مسکونی مجاز دانسته شده، مصوبه مورد اعتراض را جهت ساماندهی و کنترل فعالیتهای یاد شده از یک طرف و دریافت حقوق قانونی شهرداری از طرف دیگر به تصویب رسانده است. بنابراین مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد به هیچ عنوان از مصادیق تغییر کاربری عرصه نمی باشد تا موضوع در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قرار گیرد.

 ۳- اما در خصوص استناد شاکی به تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها نیز به استحضار می رساند چنان کـه در بند فـوق نیز بیان شد طرح های بالادستی از قبیل طـرح جـامع و تفصیلی استفاده مجـاز در کاربـری مسکونی را مجاز تلقی نموده است، بنابراین پر واضح است که در پروانه ساختمانی، کاربری عرصه که همان کاربری مسکونی است درج می شود اما استفاده از ملک مسکونی با هدف تأمین خدمات محله، در این کاربری مجاز تلقی شده و نتیجتاً تخلفی محقق نشده است تا موضوع در صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ باشد. کما اینکه در انتهای همین بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها که مورد استناد شاکی قرار گرفته است، دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی و … در اماکن مسکونی مجاز تلقی شده است برخی استفاده های مجاز نیز در طرح تفصیلی پیش بینی گردیده که نتیجتاً این نوع بهره برداری از اعیان به منزله تخلف نخواهد بود و نتیجتاً طرح این ایراد از ناحیه شاکی پرونده نیز مسموع نخواهد بود.

 ۴- نکته قابل توجه این است که چون در زمان تصویب مصوبه مورد اعتراض، طرح جامع شهر مشهد مراحل پایانی خود را جهت ابلاغ طی می نمود و عملاً طرح های تفصیلی جدید می بایست در راستای مصوبات طرح جامع مصوب شوند از این رو عملاً این امکان وجود داشت که ضوابط موضوع طرح جامع و تفصیلی قبلی در طرح جامع و تفصیلی جدید مورد بازنگری قرار گیرد که بدین لحاظ این مهم نیز مد نظر قرار گرفت و در تبصره ۲ ماده ۲ مصوبه ۶۲۳۲؍۹۲؍۴؍ش- ۳؍۱۱؍۱۳۹۲ اشاره گردید که تمدید مجوزها تا زمان تصویب و ابلاغ طرح های تفصیلی جدید و با در نظر گرفتن محل استقرار، نوع فعالیت و عدم مزاحمت شغلی و سایر قوانین و مقررات، صورت می‌پذیرد که بدین ترتیب ملاحظه می فرمایند شورای اسلامی شهر مشهد تمام پیش بینی های لازم جهت رعایت قوانین و مقررات و ضوابط طرح های جامع و تفصیلی شهر را نموده است.

 ۵- در خصوص اینکه اعلام شده مصوبه شورای اسلامی شهر خلاف قانون می باشد نیز به استحضار می رساند شورای اسلامی شهر مشهد به استناد بندهای ۱۶ و ۲۶ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحات بعدی آن، حق تعیین میزان عوارض و بهای خدمات را دارد و برخلاف ادعای شاکی مصوبه شورای شهر مبین تغییر کاربری یا تبدیل کاربری نمی باشد تا بتوان آن را خـارج از صلاحیت شـورای شهر تلقی نمود. لـذا با توجه بـه مراتب معنونه تقاضای رسیدگی و صدور رأی به تأیید مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد رادارد.”

 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۴؍۶؍۱۳۹۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

طبق بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مقرر شده است: « شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده، مکلف است طبق ضوابط مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند و در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری، محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر شود، شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ مطرح می نماید.» نظر به اینکه اعطاء مجوز بر خلاف کاربری و اخذ وجه مغایر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون مذکور است، همچنین در آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره ۴۸۹-۲۴؍۵؍۱۳۹۶ و ۸۵-۱۲؍۲؍۱۳۹۶ اخذ عوارض سالیانه بهره برداری موقت از ساختمانها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر تشخیص و ابطال شده است، بنابراین مصوبه شماره ۶۲۳۲؍۹۲؍۴؍ش-۳؍۱۱؍۱۳۹۲ تحت عنوان بهای خدمات بهره برداری موقت مصوب شورای اسلامی شهر مشهد مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری  محمدکاظم بهرامی