رای شماره ١٣٠۵ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بخشنامه شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شھرسازی

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٣٠۵ مورخ ١٣٩٩/١٠/١٣ با موضوع:

«ابطال بخشنامه شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شھرسازی» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه : ١٣٩٩/١٠/١٣ شماره دادنامه: ١٣٠۵ شماره پرونده : ٩٨٠٢۴۵٢

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمن ھای صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن و ساختمان ایران ـ آقای جمشید برزگر

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شھرسازی

گردش کار : خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمنھای صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن وساختمان ایران ـ آقای جمشید برزگر به موجب دادخواستی ابطال بخشنامهھای شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١ و ١۵۴۵٠/۴٠٠ ـ ١٣٩٨/٢/١١ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شھرسازی را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شھرسازی در تاریخ ١٣٩٨/٢/١١ طی بخشنامه شماره ١۵۴۵٠/۴٠٠ ،ارجاع کار نظارت مھندسی را منحصراً به معرفی سازمان نظام مھندسی ساختمان استان موکول کرده و مقرر کرده است به ھر شخص حقیقی یا حقوقی فقط یک کار ارجاع شود و در صورت وجود تقاضا در بازار به ھمین ترتیب اقدام شود و این امر را موکول به نرم افزاری در این سازمان ھا نموده و عدم اجرای بخشنامه را موجب ضمان دانسته است. ھمچنین ھمان روز در بخشنامه دیگری به شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ دستور کسر ٣ تا ۵ درصد از حق الزحمه این خدمات که آن را ارجاع شده نامیده به نفع سازمان نظام مھندسی ساختمان استان نموده است. حال آن که این «ارجاع کار» را خود در بخشنامه قبلی رأساً و بدون مجوز قانونی الزامی کرده است. ایشان بخشنامه اول را مستند به ماده٢۴ آیین نامه ماده٣٣ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوبه شماره ۴۶٠۵/ت٢٨۵۴٩ھـ ـ ١٣٨٣/۴/٢٢ ھیأت وزیران دانسته است، حال آن که این ماده اشعار می دارد «ناظر به ھنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مھندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می گردد». تبصره آن نیز چنین است: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار نظارت میران حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و ھمچنین رفع اختلاف بین ناظر و مجری توسط مسکن و شھرسازی (راه و شھرسازی) تھیه و ابلاغ خواھد شد.» ھمان گونه که ملاحظه می شود در این ماده و تبصره آن ھیچ گونه قید فقط ارجاع یک کار به ھر ناظر توسط سازمان استان به طور انحصاری و تعیین مجازات ضمان وجود ندارد. دلایل مستندات و استدلال ھای لازم در خصوص مغایرت ھای قانونی این بخشنامه ھا و خروج از حدود اختیارات صادر کننده آن، به شرح زیر به استحضار می رساند:

١ـ مغایرت با اصل ٢٢ قانون اساسی

٢ـ مغایرت با ماده ٣٣ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان

٣ـ مغایرت با ماده ١٠ قانون مدنی، اصل آزادی قراردادھای تعھدات

۴ـ مغایرت با ماده ٣٣ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ به علت ایجاد تبعیض ناروا، رانت و انحصار و نفی رقابت و زمینه ساز بروز انواع فساد

۵ ـ مغایرت با دادنامه ھای: ١ـ ٩٧٠٢٠۴ـ ١٣٩٧/٧/٢۵ و ٢ـ ٧٠ ـ ٩٨ ـ ١٠٠۶ مورخ ١٣٩٨/٣/٨ صادره از ھیأت تخصصی اراضی، شھرسازی و اقتصادی دیوان عدالت اداری

۶ ـ خارج از حدود اختیار بودن صادر کننده بخشنامه “

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

“٢ ـ بخشنامه شماره: ۴٠٠/١۵۴٩٣ ـ ١١/٢/١٣٩٨

مدیرکل محترم راه و شھرسازی استان (کلیه استان ھا)

موضوع: درصد کسر از حق الزحمه خدمات مھندسی ارجاع شده

با سلام و احترام: با عنایت به موافقت مقام عالی وزارت و نظر به مفاد مواد ٣ و ٣٧ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان تا زمان تھیه دستورالعمل نحوه تدوین بودجه سالیانه سازمان نظام مھندسی استان ھا می توانند منوط به پیشنھاد ھیأت مدیره سازمان استان و تصویب در مجمع عمومی، برای تأمین ھزینه ھای انجام وظایف مصرح در قانون مذکور نسبت به کسر از حق الزحمه خدمات مھندسی ارجاع شده به شرح ذیل مبادرت نمایند:

١ـ ساختمان ھای گروه (الف) و (ب) تا سقف حداکثر ۵ درصد ٢ـ ساختمانھای گروه (ج) تا سقف حداکثر ۴ درصد

٣ـ ساختمانھای گروه (د) تا سقف حداکـثر ٣ درصد. عدم رعایت سقـف ھای اعلامی تخلف محسـوب و موجب ضمـان می باشد. ـ

معاون مسکن و ساختمان “

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شھرسازی به موجب نامه شماره ٩۶٩٣۵/٧٣٠ ـ ١٣٩٨/٧/۶ لایحه شماره ٩٢١۵۵/۴٣٠ ـ ١٣٩٨/۶/٢۶ مدیرکل دفتر توسعه ساختمان (وزارت راه و شھرسازی) را ارسال کرده است که متن آن به شرح زیر است:

” به استحضار می رساند:

١ـ در خصوص صلاحیت وزارت متبوع در تدوین شیوه نامه اصلاحی به استناد تبصره ٢ ماده ٢۴ آیین نامه اجرایی ماده ٣٣ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان، تھیه و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن به وزارت راه و شھرسازی محول شده است.

٢ـ به استناد بند ٨ ماده ١۵ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان، ماده ٢٩ آیین نامه اجرایی ماده ٢٣ قانون پیش گفته و ماده ٢۴ آیین نامه اجرایی ماده مرقوم بخشنامه ھا تناقضی با اصل حاکمیت اراده ندارد.

٣ـ در خصوص بخشنامه شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١) موضوع تعیین درصد اخذ حق الزحمه کارھای ارجاعی به مھندسان) تعیین درصدی از حق الزحمه کارھای ارجاعی به مھندسان مصداق تصویب تراز نامه و بودجه سالانه که در اختیار مجمع عمومی سازمان استان قرار داده شده است نیست تا خارج از صلاحیت مرجع تصویب بخشنامه و مداخله در صلاحیت مجمع عمومی سازمان استان تلقی گردد و بخشنامه تصریح نموده است که کسر مبلغ حق الزحمه به عنوان یکی از منابع درآمد در صلاحیت مجمع عمومی سازمان و منوط به تصویب مرجع مزبور است. لذا شکایت مطروحه فاقد وجاھت قانونی و آیین نامه ای می باشد و ضمن درخواست رد شکایت از لحاظ شکلی و ماھوی خواھشمند است اقدام لازم در این خصوص معمول فرمایند. “

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٩/١٠/١٣ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

با توجه به اینکه طبق بند (د) ماده ٩ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمانی تعیین و تصویب منابع درآمد سازمان در صلاحیت مجمع عمومی سازمان است و در مواد ٣ و ٣٧ قانون مزبور اختیار و صلاحیتی برای وزارت راه و شھرسازی در تعیین حق الزحمه دریافتی از اعضاء اعطاء نشده است بنابراین بخشنامه شماره ١۵۴٩٣/۴٠٠٠ـ ١٣٩٨/٢/١١ معاون مسکن و ساختمان وزیر راه و شھرسازی مغایر قانون و خارج از اختیار وضع شده و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی