رای شماره ١٠٩٢ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال تبصره٣ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی سال ١٣٨٩ شورای اسلامی شھر تسوج از تاریخ تصویب

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٠٩٢ مورخ ١٣٩٩/٩/١٨ با موضوع: «ابطال تبصره٣ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی سال ١٣٨٩ شورای اسلامی شھر تسوج از تاریخ تصویب» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه : ١٣٩٩/٩/١٨ شماره دادنامه: ١٠٩٢ شماره پرونده : ٩٧٠١۵٩٢

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : آقای ایوب کریمی با وکالت آقای عبداله مقنی نژاد

موضوع شکایت و خواسته : ابطال تبصره ٣ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی سال ١٣٨٩ شورای اسلامی شھر تسوج

گردش کار : آقای عبداله مقنی نژاد به وکالت از آقای ایوب کریمی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ٣ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی سال ١٣٨٩ و تبصره ٨ ماده ٢٢ تحت عنوان عوارض حق مشرفیت سال ١٣٩۴ شورای اسلامی شھر تسوج را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” احتراماً اینجانب ایوب کریمی در خصوص مصوبه شورای شھر تسوج از توابع استان آذربایجان شرقی راجع به اخذ عوارض تغییر کاربری و اخذ عوارض حق مشرفیت و مرغوبیت به علت خروج شورا از حدود اختیارات خود در تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی و اخذ وجوه غیرقانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار آن مقام معروض می دارد:

بخش اول مصوبه مورد اعتراض: مصوبه ماخذ تغییر کاربری وعوارض حق مشرفیت و مرغوبیت توسط شورای اسلامی شھر تسوج در سال ١٣٨٩

بخش دوم: مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی (مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده و دلایل و جھات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده)

الف: مغایر اخذ عوارض تغییر کاربری و حق مشرفیت با قانون:

١ـ ماده ۴ از قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت سال ١٣٨٠ و تبصره ٣ ماده ۶٢ از قانون برنامه پنجم توسعه مصوب ١٣٨٩ نیز دریافت ھرگونه وجه کالا و یا خدمات تحت ھر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نھادھای عمومی غیر دولتی از مواردی که در مقررات قانونی معین شده یا می شود ممنوع اعلام نموده است.

٢ـ اخذ چنین مبالغ غیرقانونی با بھانه ھای متعدد می تواند مطابق ماده ۶٠ از قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب ١٣٧۵ جرم درجه ۶ تلقی گردد. این ماده مقرر می دارد ھر یک از مسئولین دولتی و مستخدمین و مامورینی که مامور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است، برخلاف قانون یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نمایند، به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواھد شد. مجازات مذکور در این ماده در مورد مسئولین و مأمورین شھرداری نیز مجری است و در ھر حال آنچه برخلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذیحق مسترد می گردد.

٣ـ با استناد به ماده ٣٠١ از قانون مدنی که مقرر داشته: کسی که عمداً یا اشتباھاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند و ماده ٣٠٢ از ھمان قانون چنین اشعار می دارد: اگر کسی که اشتباھاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند، حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید.

ب ـ مغایر اخذ عوارض تغییر کاربری و اخذ عوارض حق مشرفیت با آراء ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری (تقاضای اعمال ماده ٩٢ از قانون دیوان): با توجه به تصریح ماده ۵ از قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مصوب سال ١٣۵١ بررسی و تصویب طرح ھای تفصیلی شھری و تغییرات آنھا در ھر استان به کمیسیون خاص محول شده است و از سوی وظایف شورای اسلامی شھرھا در ماده ٧١ از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب ١٣٧۵/٣/١ با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شھر پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب، شورای اسلامی شھر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بھای خدمات کند و قسمتی از اراضی مردم را در قبال پیشنھاد تغییر کاربری به مراجع ذی صلاح دریافت کند و این موضوع مسبوق به سابقه است و تعدادی از شوراھای اسلامی شھرھا قبلاً مصوبه ای مشابه مصوبه مورد اعتراض را تصویب نموده بودند که این مصوبات پس از طرح و بررسی در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده اند به عوان مثال: آراء شماره ۴ـ ١٣٩١/١/١۴ ،٢۴٧ ـ ١٣٩١/۵/٢ می توان اشاره نمود. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوھی از شھرداران را در شھرھای دیگر خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده ٣٠٣ که در این رابطه تصریح دارد: کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاھل، شھرداری تسوج با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغ خلاف قانون و من غیرحق مبادرت می ورزد لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیرقانونی مستلزم اقدام ھوشمندانه اعضای ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده ١٣ از قانون دیوان عدالت اداری در سال ١٣٩٢ مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده ٩٢ از قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شھر و شھرداری تسوج گردد. مطابق ماده ٩٢ از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢ مقرر شده است: چنانچه مصوبه ای در ھیأت عمومی ابطال گردد رعایت مفاد رأی ھیأت عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. ھرگاه مـراجع مربوطه مصوبه جـدیدی مغایر رأی ھیأت عمومی تصویب کنند، پس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده ٨٣ این قانون و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در ھیأت عمومی مطرح می نماید. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبه شورای اسلامی شھر تسوج در خصوص اخذ عوارض تغییر کاربری و عوارض حق مشرفیت با قانون و آراء ھیأت عمومی مغایرت دارد، لذا مستنداً به مواد ١٣ ،بند ١ ماده ١٢ ،٨٨ ،٩٢ از قانون دیوان عدالت اداری سال ١٣٩٢ استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شھر تسوج و جلوگیری از اخذ مبالغ غیرقانونی شھرداری تسوج را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم. ” در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای وکیل شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ٩٧ ـ ١۵٩٢ـ ۶ مورخ ١٣٩٧/٧/٢٢ ثبت دفتر ھیأت عمومی و ھیأت ھای تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که:

” احتراماً عطف به پرونده کلاسه ٧۴٣٩٧ مطروحه در آن شعبه و پیرو نامه شماره ١ـ ١٣٩٧/۶/٢٧ مبنی بر رفع نقص (تصویر آن قسمت از مصوبه مورد اعتراض که متضمن وضع عوارض حق مشرفیت و تغییر کاربری است) مواردی که متناقض حق و حقوق موکل بوده و درخواست ابطال آنھا مورد استدعاست، به شرح ذیل می باشد:

١ـ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربردھای عمومی تبصره ٣(در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سھم شھرداری ٢۵ %قیمت روز تعیین می شود ـ مصوب سال ١٣٨٩)

٢ـ ماده ٢٢(عوارض حق مشرفیت) تبصره ٨ :چنانچه عرصه ملکی به صورت مجاز تفکیک و یا بر حسب مرور زمان به صورت مجاز درآمده و مورد تأیید شھرداری قرار گرفته باشد و اینکه مالک در خواست پروانه ساختمانی کرده باشد، ولی بر اساس طرح ھای گذربندی فعلی، ملزم به رعایت عقب کشی ھای ساختمانی ارزش عرصه واقع در عقب کشی را با عوارض حق مشرفیت پروانه ساختمانی تھاتر نماید و تراکم و سطح اشتغال بعد از اجرای طرح برابر ضوابط تبصره ١٣ محاسبه و دریافت این عوارض به ھنگام مراجعه مالک یا ذینفع برای اخذ ھرگونه خدمات از شھرداری از جمله پروانه ساخت، گواھی معامله، گواھی حفاری و غیره دریافت خواھد شد. مصوب سال ١٣٩۴)لذا با ذکر موارد مذکور که متناقض با حق و حقوق موکل می باشد به حضور تقدیم می گردد. “

متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر است:

” ماده ٢٢ـ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریھای عمومی و تغییر کاربری

تبصره ٣ـ در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سھم شھرداری ٢۵ %قیمت روز تعیین می شود. “

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شھر تسوج به موجب لایحه شماره ٢٢۵ ـ ١٣٩٧/١٠/١۵ توضیح داده است که:

” لازم به ذکر است که موضوع خواسته شاکی مربوط به فعالیت دوره سوم شوراھای اسلامی شھر بوده و مستندات اعضای شورای اسلامی وقت نیز موید وجود مصالحه نامه فیمابین و صحت مفاد مصالحه نامه مذکور (سال ١٣٨٩) بوده است و با ملحوظ قرار دادن بند ١۴ ماده ٧١ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران تصویب معاملات و نظارت بر آنھا از وظایف اصلی شوراھای اسلامی شھر می باشد لذا با عنایت به وجود مصالحه نامه کلیه موارد من جمله درخواست تفکیک و تغییر کاربری برابر درخواست خود مالک بوده که مراتب بعد از تأیید توسط شھردار وقت جھت تصویب نھایی به شورای اسلامی وقت ارجاع و با قطعیت موضوع مصالحه نامه، پرونده برابر درخواست مالک مبنی بر تغییر کاربری به کمیته ماده ۵ شھرداریھا ارجاع گردیده و پس از اخذ مجوز موافقت با تغییر کاربری ملک نامبرده از سوی مراجع ذیصلاح برابر مصالحه نامه تنظیمی به مالک ابلاغ گردیده است که برابر ضوابط نسبت به اجرای مفاد مصالحه نامه (واگذاری مقدار ٠/٢۵ % از ملک خود در قبال تغییر کاربری سھم مالک به تجاری) اقدام نماید که متأسفانه اقدامی از سوی نامبرده صورت نگرفته و استناد نامبرده جھت عدم انجام تعھدات مربوط به آرای دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢ در خصوص ابطال برخی عوارض در شھرداری ھا بوده است. ضمن اینکه این امر موجبات تضییع حقوق شھرداری را گردیده است چرا که به استناد ماده ٢١٩ قانون مدنی که اشعار می دارد« عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم مقام آنھا لازم الاتباع است و …» نامبـرده می بایست متعھد بـه مفاد مصالحـه نامه فیمابین باشد لـذا در مقام دفاع و به استناد مـادتین فوق الاشاره و ھمچنین با توجه به اعلام موارد ابطالی از سوی دیوان عدالت اداری مربوط به سال ١٣٩٢ بوده و موضوع متنازع فیه مربوط به سال ١٣٨٩ می باشد بدوا ً با عنایت به اینکه موضوع مربوط به شورای وقت بوده و خارج از صلاحیت و اعلام نظر شورای اسلامی دوره پنجم بوده و ھمچنین به استناد ماده ۴ از قانون مدنی که مقرر گردیده «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد و …» تقاضای رد ادعای خواھان از محضر ریاست و اتخاذ تصمیم و صدور دستورات مقتضی وفق قوانین و مقررات مورد استدعاست. “

موضوع از جمله مصادیق حکم ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد و پرونده در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به ھیأت تخصصی شوراھای اسلامی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و ھیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ٢٠ ـ ١٣٩٩/٢/١۵ تبصره ٨ ماده ٢٢ تحت عنوان عوارض حق مشرفیت سال ١٣٩۴ تعرفه شھرداری مصوب شورای اسلامی شھر تسوج را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت. رسیدگی به تبصره ٣ ماده ٢٢ عوارض سھم شھرداری از تفکیک اراضی سال ١٣٨٩ شورای اسلامی شھر تسوج در دستور کار ھیأت عمومی قرار گرفت.

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٩/٩/١٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

ھر چند طبق آرا متعدد ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری عوارض ارزش افزوده ناشی از طرح ھای توسعه شھری و تغییر کاربری در مصوبات شوراھای اسلامی شھرھا مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی تشخیص نشده است لکن طبق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران ، بررسی و تصویب طرحھای تفصیلی شھری و تغییرات آنھا در ھر استان توسط کمیسیون مندرج در آن انجام می شود و تعیین عوارض ارزش افزوده برای املاک یا اراضی قبل از طرح در کمیسیون ماده ۵ قانون مذکور یا بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط قانونی مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات است، بنابراین تعیین حق سھم از کل زمین به میزان ٢۵ درصد بدون توجه به ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری در مصوبه مورد اعتراض مغایر قانون است و مستند به بند١ ماده ١٢ و مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی