رای شماره١٢١۶ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بند١ نامه شماره١١٧٨ ـ ١٣٩٨/٢/١١ شھرداری ایوان

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٩٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٢١۶ مورخ ١٣٩٩/١٠/۶ با موضوع: «ابطال بند١ نامه شماره ١١٧٨ ـ ١٣٩٨/٢/١١ شھرداری ایوان» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه : ١٣٩٩/١٠/۶ شماره دادنامه: ١٢١۶ شماره پرونده : ٩٨٠٢١٧٢

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای علی غلامی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند١ نامه شماره ١١٧٨ـ١٣٩٨/٢/١١ شھرداری ایوان

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ١ نامه شماره ١١٧٨ ـ ١٣٩٨/٢/١١ شھرداری ایوان را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” به استحضار می رساند که ادارات آب و فاضلاب، برق و گاز جھت واگذاری انشعاب به متقاضیان مبادرت به استعلام از شھرداری در خصوص وضعیت استقرار ملک در محدوده قانونی یا خارج از محدوده شھر می نمایند. اخیراً شھردار ایوان با ابلاغ نامه شماره ١١٧٨ ـ ١٣٩٨/٢/١١ به واحد فنی و شھرسازی، در بند ١ آن، پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار کننده انشعابات را منوط به داشتن پروانه ساختمانی کرده اند و بدین وسیله از پاسخ گویی به استعلام در مورد متقاضیان فاقد پروانه ساختمانی خودداری می نمایند. این اقدام شھرداری به استناد موارد مطروحه ذیل فاقد وجاھت قانونی می باشد:

١ـ شھرداری برای توجیه اقدام خود به ماده ٨ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن مصوب ١٣٨١/٨/۶ مجلس شورای اسلامی استناد می نماید در حالی که استناد به این ماده فاقد وجاھت قانونی است. زیرا مخاطب این مـاده کلیه سازمان ھا، مؤسسات و شرکت ھای تأمین کننده خـدمات آب، برق، گاز، تلفن و نظایر آن می باشد و شھرداری تأمین کننده خدمات ذکر شده نمی باشد تا با استناد به آن از پاسخ گویی به استعلام خودداری کند.

٢ـ قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب ١٣٩۶/٣/١٠ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگھبان ھم رسیده است برقراری انشعابات موقت و غیردایم برای ساخت و سازھای غیرمجاز را تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذی صلاح مجاز شمرده است. در ماده ۴ این قانون آمده است: دستگاه ھای مسئول موضوع این قانون میتوانند نسبت به برقراری انشعاب ھای غیردایم خدمات عمومی موضوع این قانون مطابق با تعرفه مربوطه، تا تعیین تکلیف قانونی از سوی مراجع ذی صلاح اقدام نمایند. ھمچنین ماده ۵ آیین نامه اجرایی ھمین قانون که در تاریخ ١٣٩٧/۵/٢٨ به تصویب ھیأت وزیران رسیده است برقراری انشعابات برای مستحدثات فاقد مجوز یا پروانه احداث یا گواھی عدم خلاف یا پایان کار را مجاز شمرده است. ھمان طور که ملاحظه می شود دستور شھردار در تضاد آشکار با این ماده قانونی است.

٣ـ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در پرونده ای مشابه به کلاسه ١٠/٧٣ به شماره دانامه ٢٠٨ ـ ١٣٧۵/١٠/٨ بخشنامه معاون شھرسازی و معماری شھرداری تھران را که صدور مجوز برای حفاری به منظور انشعابات آب و گاز و غیره را منوط به ارائه پایان کار یا مفاصا حساب عوارض شھرداری توسط مالک دانسته باطل نموده است. در رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده است: عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعاب آب، گاز و غیره قبل از پرداخت عوارض مورد ادعای شھرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتسبه قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاھی ضروری می باشد خلاف قانون تشخیص و ابطال می گردد. لذا باعنایت به جمیع موارد مطروحه فوق ابطال بند ١ نامه شماره ١١٧٨ ـ ١٣٩٨/٢/١١ شھرداری ایوان مورد استدعاست. “

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” واحد فنی و شھرسازی ـ سلام علیکم

احتراماً با عنایت به لزوم ھماھنگی لازم شایسته است از تاریخ ابلاغ این نامه نسبت به رعایت موارد ذیل اقدام لازم معمول درغیر این صورت و عدم توجه مسئولیت و عواقب ناشی از آن متوجه کارکنان آن واحد بوده و مطابق با قوانین و مقررات اقدام خواھد شد: ١ـ عدم پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار کننده انشعابات خدماتی شامل (آب ـ برق ـ گاز) در خصوص داخل محدوده بودن برای تمامی مراجعین که فاقد پروانه ساختمانی باشند. “

در پاسخ به شکایت مذکور، شھردار ایوان به موجب لایحه شماره ۶٢٠٧ـ ١٣٩٨/۶/١٣ توضیح داده است که:

” شھرداری علاوه بر کنترل و نظارت بر ساخت و ساز در محدوده شھر، در خصوص حریم شھر نیز وظایف مشابھی دارد از جمله جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز، غیراصولی و غیراستاندارد در محدوده حریم شھرھا بر عھده شھرداریھا است. دلیل وسواسی که برای ساخت و ساز در حریم شھرھا وجود دارد، رعایت توازن شھرھا در آینده و حفظ اراضی کشاورزی، باغ ھا و جنگل ھا در حریم شھر است، بنابراین از آنجا پای حقوق شھروندان نیز در میان است و خود شھروندان باید به عنوان ناظری بر رعایت این مقررات نظارت کنند. با توجه به طرح تفصیلی شھر ایوان قانون شھرداری ھا به عنوان ملاک تعیین کننده برای دریافت انشعابات است. قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز آب، برق و گاز صراحتاً املاکی که عوارض شھرداری را پرداخت نکرده اند اجازه صدور مجوز از سوی شھرداری برای نصب انشعابات را ندارند. ماده ٢ـ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت ھای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی دفاتر اسناد رسمی و کلیه مراجع قانونی واگذار کننده زمین اعم از سازمان ھا، نھادھا و دستگاه ھای دولتی و غیردولتی موظفند قبل از ھرگونه نقل و انتقال و یا واگذاری زمین به شرکت ھای تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع بلامانع بودن احداث واحدھای مسکونی در اراضی مورد نظر را طبق مـواد آتی از مـراجع تعیین شده در این قانون استعلام و پیوست مـدارک نمایند. اعتبار این گواھی حداکثر دو سال از تاریخ صدور می باشد. ماده ٣ـ کاربری، ضوابط ساختمانی و بلامانع بودن نقل و انتقال یا واگذاری زمین برای امر مسکن به شرکت ھای تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی در داخل محدوده (قانونی) شھرھا، باید از طریق شھرداری مربوط و بر اساس طرح ھای مصوب توسعه شھری به طور کتبی اعلام و گواھی شده باشد. ماده ۴ـ ھرگونه نقل و انتقال و واگذاری زمین به شرکت ھای تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی برای امر مسکن در خارج محدوده (قانونی) شھرھا اعم از داخل و یا خارج از حریم شھرھا به جز در محدوده مصوب شھرھای جدید و شھرک ھایی که طبق مقررات و بر اساس طرح ھای مصوب احداث شده یا می شوند. ممنوع می باشد.

به استحضار می رساند شاکی در جاده گاوسوار واقع در ضلع جنوبی خیابان ٢٢ بھمن شھر ایوان بدون رعایت ضوابط و مقررات شھرسازی و ھمچنین طرح تفصیلی نسبت به ساخت و ساز غیرمجاز اقدام نموده است. بدیھی است کنترل و نظارت بر احداث ھرگونه ساختمان در محدوده شھر بر عھده شھرداری ھا گذاشته شده و وظیفه شھرداری ھا با رعایت مقررات بند ٢۴ ماده ۵۵ و ماده ١٠٠ قانون شھرداری ھا صدور پروانه ساختمانی است اما شھرداری ھا در جلوگیری از ادامه عملیات ساختمانی، ساختمان ھای بدون پروانه در محدوده شھر نیز مجوزھای قانونی دارد که در ماده ١٠٠ قانون شھرداری ھا مقرر شده است. حسب ماده ٨ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت ھای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب ١٣٨١ مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: «کلیه سازمانھا، مؤسسات و شرکت ھای تأمین کننده خدمات آب، برق، گاز و تلفن و نظایر آن مکلفند خطوط و انشعاب به ساختمان ھا را بر حسب مراحل مختلف عملیات ساختمانی فقط در قبال ارائه پروانه معتبر ساختمانی، گواھی عدم خلاف یا گواھی پایان ساختمان معتبر صادر شده توسط مرجع مسئول صدور پروانه و ذکر شماره و تاریخ مدارک مذکور در قراردادھای واگذاری، تأمین و واگذار نماید. واگذاری خطوط و انشعاب این گونه خدمات به واحدھای مسکونی و صنفی و ھرگونه بنایی که به طور غیرمجاز و بـرخلاف ضوابط و مقررات اجـرایی طرح ھای مصوب احـداث شود، ممنـوع می باشد» و ھمچنین مـاده ١٠٣ قانون شھرداری برای کلیه وزارتخانه ھا و مؤسسات دولتی و خصوصی تکلیف کرده است قبل از احداث شبکه تلفن، برق و آب و سایر تأسیسات رعایت نقشه جامع شھرسازی را بنمایند و قبل از اقدامات باید موافقت کتبی شھرداری را اخذ نمایند. از طرفی ماده ١٠٠ قانون مارالذکر، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شھر و حریم آن را قبل از ھرگونه اقدام عمرانی مکلف به اخذ پروانه از شھرداری نموده است. با در نظر گرفتن نقش شھرداری ھا که متولی رعایت اصول شھرسازی ومعماری در محدوده و حریم شھرھا ھستند و بدون لحاظ تکلیف شرکت ھای تأمین کننده آب، برق، گاز و… مبنی بر استعلام از شھرداری، واگذاری انشعابات بدون اخذ استعلام و نداشتن پروانه ساخت از شھرداری، خلاف مقررات می باشد. اما متأسفانه علی رغم صدور بخشنامه ھای متعدد از مراجع ذی صلاح و جلسات متعدد با دستگاه ھای خدمات رسان مشاھده می گردد با اخذ تعھدنامه محضری نسبت به ارائه خدمات به مالکین و متخلفین ساخت و سازھای غیرمجاز اقدام می گردد. که در این زمینه نامه شماره ٢٣/۴/٣١۶٣۶ـ ١٣٩٣/٨/١٨ معاونت ھماھنگی امور عمرانی استانداری ایلام به پیوست جھت استحضار به حضور تقدیم می گردد. با استناد به مواد ١٠٠ و ١٠١ قانون شھرداری ھا و ماده ٢ و تبصره ۵ ماده ٣ قانون تعاریف محدوده حریم شھر، روستا، شھرک و نحوه تعیین آنھا صدور پروانه ساختمانی و دیگر مجوزھای قانونی مذکور درمواد فوق الذکر در حریم شھرھا جزو وظایف شھرداری ھا تلقی می شود و به تبع آن نظارت و کنترل شھرداری ھا برای جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز یا غیراصول و غیراستاندارد در این محدوده ضروری است. قانونگذار با توجه به اھمیت حفظ اراضی لازم و متناسب موزون شھرھا در آینده، حفظ اراضی کشاورزی، باغ ھا و جنگل ھا را در اولویت قرار داده و ھرگونه استفاده برای احداث ساختمان یا تأسیسات را صرفاً در چارچوب ضوابط و مقررات و ھمچنین مطابق طرح ھای جامع و ھادی امکان پذیر دانسته است. طرح ھای مذکور طبق ماده ۵ قانون تعاریف و محدوده شھر و روستا و با عنایت به قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری باید توسط شورای عالی شھرسازی و معماری تعیین و تصویب شود. شھرداری ھا در واقع مجری مصوبات این شورا ھستند و صرفاً اختیار تدقیق آنھا به طوری که قابلیت شناسایی و پیاده کردن بر روی زمین را داشته باشد، به شھرداری ھا داده شده است. در واقع ھرگونه تغییر کاربری و اقدامات مربوط در خصوص حریم شھرھا منوط به موافقت شورای شھر و شھرداری ھاست و این موافقت باید قبل از اجرای عملیات اجرایی از شھرداری ھا اخذ شود. ھمان طور که مستحضرید ساخت و سازھای بی رویه در سطح شھرھا و ارائه خدمات زیرساختی به ساختمان ھای فاقد پروانه (از جمله گاز، آب و برق) جلوگیری شود چرا که در این صورت شاھد افزایش بی رویه ساخت و ساز و چھره نامناسب در حاشیه شھر می شویم. متأسفانه ھمزمان با اشباع شدن شھرھا از ساخت و سازھا، افراد سودجو از نیاز بازار سوء استفاده و اقدام به ساخت و ساز در حریم و حاشیه شھرھا کرده اند وگروھی از اقشار کم درآمد جامعه که نیازمند مسکن ھستند نیز این خانه ھا را خریداری می کنند. در این میان تعدادی نیز زمین ھایی در اختیار دارند که موقعیت آنھا در داخل حریم شھر است و از آنجا که نسبت به عدم صدور پروانه ساخت برای این زمین مطلع ھستند، برای فروش آنھا زیر قیمت بازار اقدام می کنند. ھرگونه ساخت و ساز غیرمجاز در خارج از بافت و حریم شھر بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره ١ ماده ١ قانون حفظ کاربری ممنوع بوده و مرتکبین به مجازات مقرر در ماده٣ و ١٠ قانون حفظ کاربری محکوم می شوند. صدور ھرگونه مجوز و واگذاری خدمات و تأسیسات زیربنایی مانند آب، برق، گاز و تلفن از سوی ادارات ذیربط ممنوع است و استعلام از شھرداری ھا ضروری است. النھایت باعنایت به مطالب معنونه فوق الذکر تقاضای رد خواسته خواھان و صدور رأی شایسته استدعا می شود. “

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٩/١٠/۶ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

مطابق ماده ۴ قانون مجازات استفادهکنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب ١٣٩۶/٣/١٠ و ھمچنین ماده ۵ آیین نامه اجرایی ھمین قانون مصوب ١٣٩٧/۵/٢٨ ھیأت وزیران، تحت شرایط و ضوابط خاص برقراری انشعاب ھای غیردایم و موقت برای ساخت و سازھای غیرمجاز تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذیربط مجاز شمرده شده است. نظر به اینکه عدم پاسخ گویی شھرداری به موجب نامه معترض عنه به استعلام ھای ادارات واگذار کننده انشعابات خدماتی شامل آب، برق، گاز در داخل محدوده شھر، مخالف حکم قانون به شرح فوق الذکر است، بر ھمین اساس بند ١ نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از اختیار شھرداری وضع شده و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود. /

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی