رأی وحدت رویه شماره ٧٧٠ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور

با موضوع: بزه موضوع ماده ۶٣٧ قانون مجازات اسلامی ١٣٧۵ منصوص شرعی نیست و درنتیجه ایام بازداشت قبلی از محکومیت مرتکب کسر خواھد شد

شماره ١٠۴٨۶/١۵٢/١١٠ ١٣٩٧/۶/١٩

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

گزارش وحدت رویه ردیف ١٩/٩٧ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جھت چاپ و نشر ایفاد می گردد.

معاون قضائی دیوان عالی کشور ـ ابراھیم ابراھیمی

مقدمه

جلسة ھیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پروندة وحدت رویه ردیف ١٩/٩٧ رأس ساعت ٣٠:٨ روز سه شنبه مورخ ١٣٩٧/۴/٢۶ به ریاست حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نمایندة محترم دادستان کل کشور و شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیة شعب دیوان عالی کشور، در سالن ھیأت عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می گردد، بهصدور رأی وحدت رویه قضایی شمارة ٧٧٠ ـ ١٣٩٧/۴/٢۶ منتھی گردید.

الف: گزارش پرونده

بر اساس گزارش ٩٠٢١/١٠۵٧/۶٠٠ ـ ١٣٩۶/٣/١۶ واصله از حوزة قضایی استان گلستان، از شعب ششم و نھم دیوان عالی کشور با استنباط متفاوت از مقررات ماده ۶٣٧ قانون تعزیرات مصوب ١٣٧۵ و تبصر ۀ ٢ ماده ١١۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ آراء مختلف صادر گردیده که خلاصه جریان پرونده ھای ھر یک از شعب مرقوم ذیلاً منعکس می شود:

الف ـ به حکایت پرونده کلاسه ۶٠٠١۴١ شعبة ششم دیوان عالی کشور، دو نفر به اتھام شرکت در آدم ربایی، تھدید با چاقو و برقراری رابطه نامشروع غیر از زنا در شعبة اول دادگاه کیفری یک گلستان محاکمه و ھر یک از آنان به موجب دادنامه ٢١١ ـ ١٣٩۵/٧/١١ از حیث ارتکاب فعل نامشروع به استناد ماده ۶٧٣ قانون تعزیرات و مواد ١٩ ،٢٣ و ٢٧ قانون مجازات اسلامی سال ١٣٩٢ با احتساب ایام بازداشت قبلی به تحمل ٩٩ ضربه شلاق محکوم و از اتھامات دیگر تبرئه شده اند. با فرجام خواھی وکلای محکومان، پرونده در شعبه ششم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ٣٢ ـ ١٣٩۶/٢/١٧ چنین رأی داده اند:

«با توجه به محتویات پرونده، رسیدگی شعبة محترم اول دادگاه کیفری استان گلستان و احراز رابطه نامشروع متھمان (حمیدرضا … و رضا …) با فاطمه … اشکال اساسی از جھت رعایت اصول و قواعد دادرسی ندارد و اعتراض آقایان وکلاء نامبردگان ھم در این مورد مؤثر نیست لکن اولاً، شلاق تعزیری مورد حکم تعزیر منصوص شرعی است و با توجه به مقررات تبصره ٢ ماده ١١۵ قانون مجازات اسلامی مشمول مقررات ماده ٢٧ این قانون نمی شود. ثانیاً، با توجه به سن متھمان و نداشتن سابقه محکومیت کیفری و اظھارات شاکیه در مورد دوستی خود با حمیدرضا … و رفتن با اختیار و علاقه خود به منزل نامبرده، محکومیت متھمان به اقامت دو ساله به عنوان تکمیل مجازات تعزیری بدون بررسی کامل آثار و تبعات آن و در صورت عدم کفایت کیفر تعزیری در تنبّه و بازدارندگی آنھا توجیه مقبول ندارد نتیجتاً اعتراض وارد است و با استناد به بند ٢ قسمت ب ماده ۴۶٩ قانون آیین دادرسی کیفری رأی فرجام خواسته کلاً نقض و جھت رسیدگی مجدد به ھمان شعبه محترم ارجاع می گردد.»
ب ـ به دلالت پرونده ١٢۵۵ شعبه نھم دیوان عالی کشور، شخصی به اتھام رابطة نامشروع دون زنا طی دادنامه ٢٩١ ـ ١٣٩۶/١٢/۶ شعبه چھارم دادگاه کیفری استان گلستان، مستنداً به مقررات ماده ۴٣٧ قانون تعزیرات مصوب ١٣٧۵ به تحمل ٩٩ ضربه شلاق محکوم شده و تصریح کرده اند «… بز ۀ مذکور از جرائم منصوص شرعی است و به استناد تبصر ۀ ٢ مادة ١١۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ ایام بازداشت متھم برای کسر مجازات وی محاسبه نمی شود …» با اعتراض فرجام خواه پرونده در شعبه نھم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ١١١ ـ ١٣٩۵/۵/١٩ به شرح ذیل انشاء رأی شده است:

«با توجه به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن، نظر به اینکه شاکیه مدعی است که خودش اقدام به ارتباط تلفنی و غیره با مشتکی عنه نموده و اینکه کسر ننمودن ایام بازداشت قبلی منطبق با موازین قانونی نمی باشد بنابراین محکومیت ھای فرجام خواه فاقد وجاھت قانونی بوده و به استناد بند ۴ از شق ب مادة ۴۶٩ قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامه فرجام خواسته در این خصوص نقض و پرونده جھت رسیدگی مجدد به شعبه ھم عرض ارجاع می گردد.»

با توجه به مراتب مذکور در فوق نظر به اینکه شعبة ششم دیوان عالی کشور طی دادنامه ٣٢ ـ ١٣٩۶/٢/١٧ با استناد به تبصر ۀ ٢ مادة ١١۵ قانون مجازات اسلامی، محکومیت موضوع ماده ۶٣٧ قانون تعزیرات را به عنوان تعزیر منصوص شرعی از شمول مقررات ماده ٢٧ قانون مجازات اسلامی اخیر التصویب خارج دانسته ولی شعبة نھم در نظیر مورد رأی شعبة چھارم دادگاه کیفری یک استان گلستان را به علت عدم احتساب ایام بازداشت قبلی نقض کرده است و با این ترتیب در موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متھافت صادر گردیده است، لذا در اجرای ماده ۴٧١ قانون آیین دادرسی کیفری، طرح موضوع را برای صدور رأی وحدت رویه قضایی تقاضا دارد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری

ب: نظریة نمایندة دادستان کل کشور

«موضوع درخواست رأی وحدت رویه از ھیأت عمومی دیوان عالی کشور در این پرونده آن است که شعب ششم و نھم دیوان عالی کشور از ماده ۶٣٧ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٧۵ برداشت ھای متفاوتی دارند. شعبه ششم دیوان عالی کشور معتقد است که تعزیر موضوع آن ماده، منصوص شرعی است در نتیجه بر اساس تبصره ٢ ماده ١١۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ ایام بازداشت قبلی در خصوص موضوع ماده ۶٣٧ از میزان محکومیت موضوع آن ماده کسر نمی گردد ولیکن شعبه نھم دیوان عالی کشور با اعتقاد به اینکه تعزیر موضوع آن ماده تعزیر منصوص شرعی نیست، ایام بازداشت قبلی را بر اساس ماده ٢٧ قانون مجازات اسلامی قابل محاسبه می داند. به نظر می رسد استنباط ھیأت قضایی شعبه نھم دیوان عالی کشور از قانون مبنی بر اینکه «تعزیر موضوع ماده ۶٣٧
قانون تعزیرات، منصوص شرعی نیست در نتیجه ایام بازداشت قبلی از محکومیت مرتکب کسر خواھد شد» صائب است زیرا ھر چند که تعزیر منصوص شرعی در قانون تعریف نشده است ولیکن فقھا در کتب فقھی فرموده اند: منظور از تعزیرات منصوص شرعی، آن قسم از تعزیرات است که نوع و میزان آن از سوی شارع مقدس معین باشد و حاکم شرع حق ندارد میزان آن را تغییر دھد و به ھمین جھت برخی از فقھا فرموده اند که تعزیرات منصوص شرعی «ظل الحدود» ھستند یعنی ھمان گونه که حدود قابل تخفیف، تعلیق، تعویق صدور حکم و … نیستند. تعزیرات منصوص شرعی نیز اینگونه ھستند بر ھمین اساس چون در ماده ۶٣٧ ھرچند که نوع تعزیر معین شده است اما میزان آن به صلاحدید حاکم شرع گذاشته شده است زیرا قانونگذار از عبارت «… تا ٩٩ ضربه شلاق» استفاده کرده است بنابراین چون میزان تعزیر در این ماده تعیین نشده و به نظر حاکم شرع واگذار شده است تعزیر منصوص شرعی نیست و مانند سایر مجازات ھای تعزیری، ایام بازداشت قبلی بر اساس ماده ٢٧ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ از میزان محکومیت مرتکب کسر خواھد شد در نتیجه با نظر شعبه نھم دیوان عالی کشور موافق ھستم.»

ج: رأی وحدت رویه شماره ٧٧٠ ـ ١٣٩٧/۴/٢۶ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور

مستنبط از مقررات ماده ١٨ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ تعزیر، مجازاتی است که در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می شود و کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام مربوط به آن به موجب قانون تعیین می شود و در مادة ١١۵ این قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفیف مجازات را در کلیة جرائم تعزیری اعمال کند و در تبصر ۀ دوم آن «تعزیر منصوص شرعی» که نوع و مقدار آن ھمانند مجازات ھای حدی، غیر قابل تغییر می باشد از اطلاق ماده اخیرالذکر استثنا شده است بنابراین نظر شعبه نھم دیوان عالی کشور که مقررات ماده ٢٧ قانون مجازات اسلامی را نسبت به محکومیت موضوع ماده ۶٣٧ قانون مجازات اسلامی ـ تعزیرات اعمال کرده است به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص گردید. این رأی در اجرای ماده ۴٧١ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه ھا و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.