رأی شماره ھای ۵٣٨ ـ ۵٣٧ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال دستورالعمل ھای شماره ٣۶ و ٣٨ بخشنامه شماره ٣ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی از تاریخ تصویب ١٣/٩/١٣٩۵
٩۴/۶٨١/ھـ شماره
بسمه تعالی
جناب آقای جاسبی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۵٣٧ ـ ۵٣٨ مورخ ١٣٩۵/٨/١٨ با موضوع:
«ابطال دستورالعمل ھای شماره ٣۶ و ٣٨ بخشنامه شماره ٣ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی از تاریخ تصویب» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل ھیأت عمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه : ١٣٩۵/٨/١٨ شماره دادنامه: ۵٣٨ ـ ۵٣٧
پرونده کلاسه :٩۴/۶٨١ ،٩۴/١١٣۵
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : شرکت مخابرات استان اصفھان و کرمان
موضوع شکایت و خواسته : ابطال دستورالعمل ھای شماره ٣۶ و ٣٨ و بخشنامه شماره ٣ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی
گردش کار : شکات به موجب دادخواستھای جداگانه ولی با متن مشابه ابطال دستورالعمل ھای شماره ٣۶ و ٣٨ و بخشنامه شماره
٣ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را خواستار شده اند و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:
« سلام علیکم:
احتراماً، به استحضار می رساند معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی اقدام به صدور دستورالعمل شماره ٣۶ ـ
١٣٩٢/١٠/٩ و متعاقب آن دستورالعمل شماره ٣٨ ـ ١٣٩٣/١٢/٢ و بخشنامه شماره ٣ ـ ١٣٩۴/٢/۵ در ارتباط با کارگران کشور نموده و
ضمن آن بر اساس مواد ١٣ و ٣٨ و تبصره ١ ماده ۴٩ قانون کار کارفرمایان را ملزم به اجرای آن دانسته که به دلایل ذیلالذکر، خلاف
قانون و مستحق ابطال می باشند.
بدواً به دلیل این که اجرای دستورالعمل ھای فوق باعث ورود خسارت جبران ناپذیر به شرکت مخابرات می گردد تقاضای صدور دستور
موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل ھا و بخشنامه ھای مورد شکایت را دارد، شایان ذکر است چنانچه اجرای دستورالعمل ھای
فوق متوقف نگردد مبالغ ھنگفتی از حساب شرکت مخابرات استان کرمان در وجه کارگران مشمول دستورالعملھا پرداخت خواھد شد
که بازگرداندن آن غیرممکن می باشد ضمن اینکه چنانچه به نظر ھیأت محترم عمومی این بخشنامه ھا ابطال نگردد و قائل به اجرایی
بودن آن باشند و مقرر باشد شرکت مخابرات مبالغی به کارگران پیمانکار پرداخت نماید به راحتی قابل وصول خواھد بود و دستور موقت
صدمه ای به حقوق احتمالی آنھا وارد نخواھد ساخت. در خصوص ایرادات شکلی و ماھوی وارده به دستورالعملھای مورد نظر که بنا به
آن ایرادات استدعای رسیدگی و صدور دادنامه مبنی بر ابطال دستورالعملھا را دارد به شرح ذیل به استحضار می رسد:
الف: آنچه اصل ٧٣ قانون اساسی بدان صراحت دارد این است که تفسیر قوانین و مقررات با مرجع واضع آن یعنی مجلس شورای
اسلامی می باشد لذا تفسیر قانون و بسط و گسترش دادن مفاد آن صرفاً باید توسط مجلس و در قالب تفسیر قانون یا وضع قانون
جدید صورت پذیرد، متأسفانه در تدوین دستورالعملھای مورد اعتراض، معاون محترم روابط کار، وزارت کار اقدام به اصدار دستورالعملی
نموده که به شرح آتی موجب بسط و گسترش حیطه و دامنه شمول قانون خصوصاً مواد ١۵٧ ،٣٨ ،١٣ ،٣ و ٢ قانون کار شده است و
مواردی را مطرح نموده اند که جز از طریق قانونگذاری امکان پذیر نمی باشد. حتی در مواد مورد استناد دو دستورالعمل فوق اجازه اصدار
دستورالعمل یا آیین نامه یا بخشنامه به ھیچ مرجعی داده نشده است تا به اتکا آن بتوان اختیار صدور آن را به مرجع فوق داد، این
موضوع مورد تأیید و تأکید ھیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعدد واقع شده و به صراحت عنوان شده که وضع قانون و
قواعد آمره موجب حق و تکلیف و الزامات اشخاص در عموم مسائل به قوه مقننه و یا مأذون از قبل قانونگذار اختصاص دارد. لذا صدور
چنین دستورالعملھایی از این حیث از طرف معاون محترم وزیر و وضع قواعدی از جمله ایجاد تکلیف برای ھیأت حل اختلاف اداره کار
ھمچنین ایجاد مسؤولیت تضامنی برای کارفرما و پیمانکار جھت پرداخت حقوق کارگر پیمانکار و سلب صلاحیت رسیدگی از محاکم
دادگستری مندرج در ماده ١٣ قانون کار خلاف قانون و مقررات موضوعه و آراء ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری می باشد.
ب: به فرض نادیده گرفتن موضوع فوق و به فرض وجود اختیار برای وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی برای صدور دستورالعمل فوق از
حیث صلاحیت مندرج در اصل ١٣٨ قانون اساسی صدور چنین دستورالعملھا و بخشنامه ھایی از طرف معاون محترم وزیر خلاف و
موجب اشکال است چرا که به صراحت اصل مزبور صدور دستورالعمل و بخشنامه یکی از اختیارات وزیر مربوطه است و این اختیار، قائم
به شخص است و قابلیت تفویض اختیار ندارد چرا که تفویض اختیار باید با اجازه قانونگذار باشد و در قوانین چنین بحثی که در موارد
فوق اولاً: وزیر حق صدور دستورالعمل و بخشنامه ای با این محتوا داشته باشد، نیامده و ثانیاً: حق تفویض اختیار آن به دیگری برای وزیر
در نظر گرفته نشده است کمااینکه دستورالعملھا و بخشنامه ھای موضوع شکایت موجد حق و تکلیف برای کارفرمایان و کارگران و
پیمانکاران شده و ضمن آن اقدام به تعاریف و ایجاد تکالیفی برای سه طرف فوق و مراجع حل اختلاف اداره کار نموده که به نوعی
دارای کلیت بوده و عام الشمول است، لذا فرض چنین اختیاری برای وزیر و به طریق اولی برای معاون وزیر به فرض وجود مستند
قانونی برای تفویض اختیار نمی تواند با مقررات موضوعه خصوصاً اصل قانون اساسی فوق الذکر، مقررات قانون کار منطبق باشد.
ج: با ذکر این دو مطلب به موارد تغایر مفاد دستورالعملھا و بخشنامه مزبور با مقررات قانونی به دلایل تقاضای ابطال آن می پردازد:
١ـ آنچه صراحت ماده ٢ قانون کار بدان اشعار دارد کارگر از نظر قانون کار کسی است که به ھر عنوان در مقابل دریافت حق السعی به
درخواست کارفرما کار می کند ھمچنین ماده ٣ قانون در تعریف کارفرما اشعار می دارد کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که کارگر
به درخواست و به حساب او در مقابل دریافت حق السعی کار می کند، با مداقه در این دو ماده قانونی ملاحظه می فرمایید که ھر کارگر
دارای یک کارفرما است و آن شخصی است که کارگر به درخواست او کار میکند. در مواد ٧ و ١٠ قانون کار نیز در تعریف قرارداد کار این
قرارداد را این گونه تعریف می نماید که قرارداد کتبی یا شفاھی است که به موجب آن کارگر در مقابل حق السعی برای مدتی برای
کارفرما کار می کند. حال با در نظر گرفتن مواد فوق چنانچه سازمان یا دستگاه یا اشخاص حقوقی انجام برخی از امور خود را به
پیمانکار بسپارد و پیمانکار برای انجام موضوع قرارداد با کارفرمای خود یعنی ھمان شخص حقوقی اقدام به استخدام کارگرانی نماید آیا
می توان برای این کارگران علی رغم اینکه قرارداد با پیمانکار دارند رابطه به طور مستقیم (کارگر، کارفرمایی) با اشخاص حقوقی
پیمان دھنده به عنوان کارفرمای پیمانکار فرض کرد؟ مسلماً چنین برداشت و تفسیری از مواد فوق الذکر نمی تواند صحیح و مطابق قانون
باشد و به عکس مخالف صریح مواد فوق الذکر است. متأسفانه در دستورالعملھای مورد شکایت با چنین برداشتی در بند ٢
دستورالعمل شماره ٣۶ مقرر نموده در صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دھنده باشد و یا نسبت به ارائه
خدمات عمومی به شرکت پیمان دھنده اقدام نمایند و کارگران پیمان دھنده و پیمانکار در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند چنانچه
پیمان دھنده دارای طرح طبقه بندی مصوب باشد پیمانکار مکلف است از طرح طبقه بندی مصوب پیمان دھنده استفاده نماید و در ادامه
در مواد ۵ ،۴ و ٣ دستورالعمل شماره ٣٨ خصوصاً در بند ۴ آنجا که عنوان می دارد «در نتیجه پیمان دھنده نیز کارفرمای کارگر محسوب
می شود» در اینجا معاونت محترم روابط کار وزارت کار برای یک کارگر دو کارفرما در نظر گرفته است و رسیدگی به دعاوی کارگر علیه
پیمان دھنده را در صلاحیت ھیأتھای حل اختلاف قرار داده و آن را مکلف نموده که به این دعاوی و اختلافات رسیدگی نماید. در حالی
که به صراحت ماده ١٣ قانون کار که مورد استناد صدور دستورالعملھای فوق می باشد در مواردی که کار از مقاطعه انجام می پذیرد
مقاطعه دھنده مکلف است قرارداد خود را به گونه ای با پیمانکار تنظیم نماید که مقاطعه کار متعھد شود تمامی مقررات این قانون را در
مورد کارگران خود اجرا نماید و در تبصره عنوان می دارد که حقوق کارگر جزء حقوق ممتازه است و پیمان دھنده مکلف است حقوق وی
را از مطالبات مقاطعه کار پرداخت نماید و تبصره ٢ این گونه اشعار می دارد که چنانچه مقاطعه دھنده خلاف مقررات این ماده اقدام به
انعقاد قرارداد با پیمانکار نماید و یا قبل از پایان ۴۵ روز تحویل موقت، اقدام به تسویه حساب با پیمانکار نماید مکلف به پرداخت پول
مقاطعه کار در قبال کارگران خواھد بود. ملاحظه می فرمایید در این ماده قانونی ھیچ صحبتی از اینکه پیمان دھنده کارفرمای کارگر
پیمانکار می باشد و یا اینکه رسیدگی به اختلافات کارگر و پیمان دھنده در ھیأتھای حل اختلاف رسیدگی می شود به میان نیامده
است.
نتیجتاً نمی توان چنین برداشت صریح یا ضمنی از ماده فوق نمود که کارگران با جمیع شرایطی از جمله شرایط مندرج در بند ٢
بخشنامه شماره ٣ ،کارگر پیمان دھنده می شوند، چرا که بنا به صراحت ماده ٣ و ٢ قانون کار که ملزم به تبعیت از آن می باشیم. کارگر
و کارفرما تعاریف خاصی دارند و خارج از آن نمی توان شخصی را کارگر یا کارفرما تلقی نمود ضمن اینکه قانونگذار صرفاً در ماده ١٢ قانون
کار پیش بینی نموده که کارفرمای دیگری به جای کارفرمای اصلی شناسایی شود. لذا مصوبات مزبور از این لحاظ واجد اشکال بوده و
خلاف مقررات قانونی است و مستحق ابطال می باشد.
٢ـ دستورالعمل شماره ٣٨ معاونت روابط کار به استناد تبصره ٢ ماده ١٣ قانون کار مقاطعه دھنده را در خصوص دیون پیمانکاران به مثابه
کارفرما تلقی نموده که بدین وسیله اعلام می نماید عبارت «پیمان دھنده نیز کارفرمای کارگران محسوب می شود» یک عبارت کاملاً
غیرحقوقی و اشتباه به حساب می آید که ھرچند بنا به مفاد بند ١٣ از ھمین ماده صرفاً به دیون کارگر باز می گردد لیکن به کار بردن
عبارت حقوقی کارفرما برای مقاطعه دھنده یک اشتباه حقوقی تلقی می گردد.
٣ـ مسئله دیگری که در این دستورالعمل قابل مشاھده است تناقض آشکار با مصوبات گذشته از قبیل دستورالعمل شماره ۵ اداره
کل تنظیم نظارت بر روابط کار است که ورود ھیأتھای رابط کار به تخلفات مقاطعه دھنده را در حوزه اختیارات محاکم دادگستری دانسته
بود لیکن به استناد دستورالعمل جدید عملاً ھیأتھای روابط کار، برای صدور رأی در خصوص مقاطعه دھندگان نیز مکلف می گردند و این
در حالی است که آراء ھیأتھا نمی تواند یک بدھی را ھم به عھده مقاطعه دھنده و ھم به عھده مقاطعه گیرنده قرار دھد بلکه این
کارفرماست که صرفاً باید پاسخگوی تعھدات کارفرما باشد و نمی توان توقع داشت که ھیأتھا، رأیی را که باید علیه کارفرمای کارگر
بدھند را علیه مقاطعه دھنده به صورت مستقل یا مشترک با مقاطعه گیرنده بدھند.
۴ ـ مطلب دیگری که در دستورالعملھای فوق عنوان شده مسؤولیت تضامنی پیمان دھنده و پیمانکار در پرداخت دیون پیمانکار به کارگر
ضمن بند ١ بخشنامه شماره ٣ است. امری که خلاف قانون و حتی می توان گفت خلاف شرع است چرا که آنچه از مفاد ماده ١٣
قانون کار استنباط می شود چیزی جز این نیست که چنانچه پیمانکار دیون خود را به کارگر پرداخت ننماید پیمان دھنده باید آن را برابر
آراء مراجع قانونی از مطالبات پیمانکار پرداخت و چنانچه خلاف مقررات ماده قانونی فوق اقدام به انعقاد قرارداد با پیمانکار نماید مکلف
است دیون پیمانکار به کارگر را پرداخت نماید. در اینجا دو شرط برای پرداخت دیون پیمانکار توسط پیمان دھنده مقرر شده است.
اول آن که خلاف مندرجات ماده فوق و مقررات قانون کار اقدام به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار نماید.
دوم آن که قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت با پیمانکار تسویه حساب نماید. لیکن متأسفانه در دستورالعمل شماره ٣٨ مورد شکایت
ضمن بند ٣ آمده است که چنانچه قرارداد منعقده بین پیمان دھنده و پیمانکار موجبات تضمین حقوق کارگران را فراھم نیاورد و نیز
کارفرمایان (پیمان دھنده) تدابیر موضوع بند ٢ این دستورالعمل را بکار نگیرند و رعایت تساوی مزدی موضوع دستورالعمل شماره ٣۶
روابط کار و نظارتھای لازم را مبذول ننمایند . با توجه به تبصره ٢ ماده ١٣ قانون کار مکلف به پرداخت دیون پیمانکار به کارگران خواھند
بود و مسؤولیت پیمان دھنده و پیمانکار در این خصوص در مقابل کارگران تضامنی است، در این خصوص به استحضار می رساند در این
دستورالعملھا به تکالیفی برای پیمان دھنده اشاره نموده که ھیچ کدام ضمن ماده ١٣ و تبصره ھای آن و دیگر مواد قانون کار نیامده
است و وضع چنین تکالیفی برخلاف مقررات قانونی است چون ایجاد تکلیف و مسؤولیت صراحت و دلیل قانونی و شرعی می خواھد
که در اینجا چنین دلیلی مفقود است و ماده ١٣ قانون کار نیز تاب چنین تفاسیری را ندارد ھرچند به نفع کارگر باشد چون برای
پیمان دھندگان تکلیف و مسؤولیت ایجاد می کند. از طرف دیگر ضمن این دستورالعملھا رسیدگی به اختلافات کارگر و پیمان دھنده را در
صلاحیت ھیأتھای حل اختلاف دانسته امری است که خلاف مندرجات ماده ١۵٧ قانون کار است. آنچه که ماده ١۵٧ قانون کار بیان
می دارد اختلافات بین کارگر و کارفرما و اختلافات ناشی از اجرای این قانون و… می باشد که مرحله اول از طریق سازش و در صورت
عدم حصول آن از طرف ھیأتھای تشخیص و حل اختلاف قابل رسیدگی و حل و فصل است. ھمان گونه که در بندھای قبل گفته شد
کارگر و کارفرما طبق قانون کار تعاریف صریحی دارد و ماده ١۵٧ در ادامه مباحث ھمان مواد ١٠ ،٧ ،٣ و ٢ قانون کار رسیدگی به اختلاف
بین کارگران و کارفرمایان موضوع ھمان مواد را در صلاحیت ھیأتھای مندرج در این ماده می داند و لاغیر لیکن در دستورالعملھای مورد
شکایت دامنه شمول این مواد به اختلافات پیمان دھنده و کارگر پیمانکار گسترش یافته است این موضوع در بند ۴ دستورالعمل شماره
٣٨ و بند ۵ بخشنامه شماره ٣ آمده است در حالی که طبق مواد فوق الذکر کارگران پیمانکار در ھیچ حالتی کارگر پیمان دھنده تلقی
نمی شوند تا اختلافات فی مابین آنھا در ھیأتھای حل اختلاف مطرح و رسیدگی شود صرفاً آنچه محل ارتباط کارگران پیمانکار با
پیمان دھنده می شود تبصره ٢ ماده ١٣ است که به ھیچ وجه تاب چنین استنباط و تفسیری را ندارد که بتواند واجد ایجاد روابط کارگری
و کارفرمایی بین کارگر پیمانکار و پیمان دھنده باشد. از طرف دیگر مرجع رسیدگی به تظلمات محاکم دادگستری ھستند و رسیدگی به
اختلافات کارگر و کارفرما در مراجع حل اختلاف استثنایی است که بنا به صراحت قانون ایجاد شده اسـت لذا در موارد شک باید به اصل
عمل کرد که ھمان رسیـدگی عـام به اختلافات در محاکم دادگستری ھستند کما این که ھیچ اصل قانونی و شرعی وجود ندارد که
کارگر پیمانکار را کارگر پیمان دھنده تلقی نماییم بلکه خلاف آن وجود دارد که بیان شد. لذا مصوبات مزبور از این لحاظ نیز خلاف قانون
بوده و واجد اشکالاتی می باشد که مستحق ابطال است.
۵ ـ ماده ۴٩ قانون کار کارفرما را مکلف به داشتن طرح طبقه بندی مشاغل کرده و ماده ۵٠ اعلام نموده که اگر کارفرما، مشاغل را
ارزیابی نکند وزارت کار این امر را به مؤسسات مشاور فنی ارزیابی مشاغل واگذار می کند که این موضوع حاکی از این است که ھر
کارگاه به خودی خود ارزیابی می شود و این که با کارگاه دیگری ارزیابی شده یا مسؤولیت تضامنی با دیگری داشته باشد نیز با این
مواد قانون کار در تعارض می باشد. در تأیید این امر به استحضار می رساند ھمان گونه که در دستورالعمل ماده ٣۶ و بخش تعاریف
اعلام شده «کارگاه محلی است که کارگر به درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند» پس محل کار در محل پیمان دھنده
باشد یا پیمانکار ھیچ دخلی به این امر ندارد که چون کار یکسان است و یا در یک محل نیروھای پیمان دھنده مشغول به کارند، پس
می بایست مزد نیروھای ھر دو شخصیت حقوقی یکسان باشد.
۶ ـ و اما مطلب مھمتر این که دستورالعملھا و بخشنامه ھای صادره از جانب معاون محترم روابط کار وزارت کار به استناد ماده ٣٨ قانون
کار و ملھم از مقاوله نامه شماره ١٠٠ سازمان بین المللی کار تدوین و تنظیم شده است و ضمن آن عنوان شده به استناد مفاد و
مستندات فوق حقوق و دستمزد کارگران مشغول در کارگاه واحد با کار مشابه باید یکسان باشد و به ھمین دلیل کارگران چه زیر
مجموعه پیمانکار باشند یا مستقیم با کارفرمای پیمانکار قرارداد داشته باشند اگر در کارگاه واحد مشغول باشند و کار مشابه داشته
باشند باید از طرح طبقه بندی مشاغل کارفرما برای کارگران پیمانکار استفاده شود و پیمانکار باید از طرح طبقه بندی مشاغل کارفرما
استفاده نماید و قاعدتاً بر ھمان اساس حقوق پرداخت نمایند. این موضوع در بند ٢ دستورالعمل شماره ٣۶ آمده است و به تساوی
مزدی برای کار ھم ارزش در شرایط یکسان اشاره شده و این در حالی است که:
اولاً: ماده ٣٨ قانون کار صرفاً در خصوص تساوی حقوق و مزد بین زن و مردی که در شرایط مساوی در یک کارگاه کار می کنند اشاره
دارد و در ادامه عنوان شده تبعیض میزان مزد بر اساس سن، جنس، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذھبی ممنوع است این تساوی
عنوان شده در ماده مزبور قابلیت سرایت به ایجاد تساوی مزد بین کارگران مشغول در یک کارگاه را ندارد تا بتوان چنین دستورالعملی
را بر اساس آن صادر نمود در این ماده بحث تساوی حقوق زن و مرد است که می تواند ملھم از مقاوله نامه شماره ١٠٠ سازمان
بین المللی کار باشد ولی استنتاج و استخراج تساوی مزدی بین کارگران شاغل در کارگاه مشابه با تفاوت کارفرما امری بعید است.
به طور کلی وضع ماده ٣٨ در زمان تصویب قانون کار که سالھا بعد از تصویب مقاوله نامه شماره ١٠٠ سازمان بین المللی کار (مصوب
سال ١٩۵١ میلادی) به تصویب رسیده، بر اساس شالوده مقاوله نامه مزبور بوده، که به نظر می رسد ھنگام تدوین قانون کار (سال
١٣۶٨ (به جھت اعلام به سازمانھای ناظر حقوق بشر مبنی بر این که در کشور ایران سن، جنس، نژاد، مذھب و قومیت در تقسیم کار
بین افراد جامعه دارای اھمیت نبوده و حقوق بشر از این حیث رعایت می گردد، از مقاوله نامه مزبور الھام گرفته شده است که این امر
خود دلیل دیگری است بر این که دستورالعملھای مورد نظر (مصوب سالھای ١٣٩٣ و ١٣٩٢ (با آنچه که مورد نظر قانونگذار بوده در
تعارض آشکار می باشد.
اصولاً وقتی کار به پیمانکار سپرده می شود نمی توان وی را مجبور به پرداخت مزد به کارگران خود بر اساس مزد کارگران طرف قرارداد
کارفرما نمود چون در ھیچ کدام از مواد قانونی این بحث مطرح نشده و پیمان دھنده صرفاً مکلف است پیمانکار را ملزم به رعایت مواد
قانونی و انعقاد قرارداد به کارگران خود نماید و این موضوع در ھیچ کدام از مواد قانون کار نیامده است مگر آن که کارفرما خود مایل به
این امر باشد و ھزینه ھای آن را پرداخت نماید ولی به ھر حال اجبار کارفرما و پیمانکار به این موضوع خلاف قانون است و به تبع آن
اجبار کارفرما به این که اگر پیمانکار را مکلف به انجام چنین امری ننمایند باید حقوق کارگران پیمانکار را خود پرداخت کنند خلاف قانون
بوده و با اصول حقوقی و حتی شرعی ھمخوانی ندارد.
ثانیاً: چنین استنباطی از قانون و اجبار به این که مزد کارگران پیمانکار باید مشابه مزد کارگران کارفرما پرداخت شود واجد بار مالی
سنگینی است که شرکتھای پیمان دھنده از عھده آن بر نخواھد آمد فارغ از این که ایجاد بار مالی برای اشخاص بدون جھت خلاف
شرع و قانون است.
ثالثاً: ماده ١٣ قانون کار پیمان دھنده را مکلف نموده که پیمانکار را الزام نماید در انعقاد قراردادھا با کارگران خود مفاد قانون کار را
رعایت نمایند. این ماده قانونی پیمان دھنده را ملزم نموده آنچه مطابق قانون به یک کارگر تعلق می گیرد توسط کارفرمای آنھا (در این
جا پیمانکار) در قرارداد کار دیده شود ولیکن دستورالعملھای صادره از حیث اینکه پیمان دھنده را مکلف می کند که به پیمانکار الزام نماید
از طرح طبقه بندی کارفرما برای کارگران پیمانکار استفاده شود و به آنھا حقوقی مشابه حقوق کارگران کارفرمای پیمانکار داده شود که
غالباً مبلغی بسیار بیشتر از حقوق و مزایای متعلقه به کارگر بر اساس قانون کار می باشد خلاف قانون و مقررات موضوعه می باشد.
رابعاً: از لحاظ عقلی و منطقی نیز به استحضار می رساند اگر قرار باشد پیمان دھنده به نیروھای پیمانکار، مشابه نیروھای خود
حقوق بپردازد چه نیازی به اخذ پیمانکار است؟ خودش نیرو استخدام می کند تا نه تنھا از پرداخت ھزینه ھای سربار خودداری کند بلکه
الزامات قانونی از جمله مقررات کمیته انضباط کار و … که در این مورد پرسنل خود دارد بر آنھا نیز اعمال نماید.
از سویی این نیروھا تابع ھیچ یک از مقررات پیمان دھنده نیستند و ھیچ ضمانت و تعھدی برای کار خود در قبال پیمان دھنده ندارند و
ھر زمان اراده کنند می توانند ھمکاری خود را در کارگاه ادامه ندھند. به ھر ترتیب دستورالعملھای صادره از جھات فوق الذکر خلاف
قانون می باشند و نمی توانند قابلیت اجرایی داشته باشند و اجرای آن باعث ورود بار مالی ھنگفت و بعضاً ورشکستگی اشخاص
حقوقی و حقیقی بالاخص شرکت مخابرات (که اکثراً عملیات خود را از طریق پیمانکاری انجام می دھد و ماھیت کار وی تجاری نبوده و
ارائه خدمات به عموم طبقات مختلف جامعه می باشد) می شود که بنا به جمیع دلایل فوق مستحق ابطال می باشند و بدواً تقاضای
صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای آنھا و سپس طرح موضوع در کمیسیون تخصصی کار و امور اجتماعی و متعاقباً رسیدگی در
ھیأت عمومی و ابطال آن را دارد.»
« متعاقباً شکات به موجب لوایحی که به شماره ھای ١٠۶۴ ـ ١٣٩۴/٨/٩ و ١٢١٨ ـ ١٣٩۵/٨/١١ ،ثبت دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت
ُعد شرعی منصرف شده اند و ابطال مقررات مذکور را با
اداری شده است، از رسیدگی به درخواست ابطال مقررات مورد اعتراض از ب
لحاظ ماده ١٣ ،قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ،تقاضا کرده اند.»
متن دستورالعملھا و بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
الف: متن دستورالعمل شماره ٣۶:
« دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار
مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا
با سلام و احترام
در اجرای ماده (٣٨ (و تبصره (١ (ماده (۴٩ (قانون کار و ملھم از مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار در خصوص منع
تبعیض در پرداخت دستمزد و به منظور برقراری عدالت مزدی و تساوی مزدی برای کار ھم ارزش در شرایط یکسان، ضوابط مربوط به
اجرای طرح طبقه بندی مشاغل در مورد پیمانکاران طرف قرارداد با اشخاص حقیقی یا حقوقی به شرح زیر اعلام می شود:
تعاریف
پیمانکار: شخص حقیقی یا حقوقی که به موجب قرارداد عھده دار انجام تمام یا بخشی از فعالیتھای تولیدی، فنی، اداری، مالی،
خدماتی و نظایر آنھا برای پیمان دھنده می باشد.
پیمان دھنده: ھر شخص حقیقی یا حقوقی نظیر شرکتھا و مؤسسات خصوصی، تعاونی، دولتی، نھادھای عمومی غیردولتی،
نھادھای انقلاب اسلامی، بانکھا، دانشگاھھا و نظایر آنھا که انجام بخشی از فعالیتھای خود را به موجب قرارداد به دیگری واگذار
می کند.
کارگاه: محلی که کارگر به درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند.
خدمات عمومی: شامل طبخ و توزیع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضای سبز، تعمیر و نگھداری ساختمان، تأسیسات و نظایر اینھا.
کارگر پیمانکار: کارگری که به موجب قرارداد کار توسط پیمانکار و برای ایفای تعھدات او به پیمان دھنده استخدام شده است.
ماده١ـ پیمانکاران با ھر تعداد کارگر موظفند در اجرای ماده (۴٩ (قانون کار و مقررات مربوط با استفاده از خدمات دفاتر مشاوره فنی
طبقه بندی مشاغل حسب فعالیت خود طرح طبقه بندی مشاغل را تھیه نموده و کارگران خود را با آن تطبیق داده و مزد و مزایای آنان را
بر اساس طرح پرداخت نماید.
ماده٢ـ در صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دھنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت
پیمان دھنده اقدام کند و کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند، چنانچه پیمان دھنده دارای طرح
طبقه بندی مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه بندی مشاغل مصوب پیمان دھنده شامل شرح وظایف، گروه ھای شغلی، جدول
مزد و ضریب ریالی آن و سایر مواردی که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه بندی مشاغل محسوب می شود در مشاغل مرتبط با
فعالیت پیمانکار توسط وی الزامی است.
تبصره١ :چنانچه برخی از مشاغل پیمانکار در طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده پیش بینی نشده باشد، پیمانکار موظف است برابر
ضوابط نسبت به ارزیابی آنھا اقدام و پس از اخذ تأییدیه، کارگران خود را با آنھا تطبیق دھد.
تبصره٢ :اگر عنوان شغلی برخی از مشاغل طرح طبقه بندی مشاغل پیمانکار با طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده یکسان باشد
ملاک تطبیق کارگر پیمانکار از نظر گروه، گروه شغلی بالاتر است.
تبصره٣ :چنانچه در طرح طبقه بندی مشاغل پیمانکار ضریب ریالی و ارقام جدول مزد بالاتر از طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده
باشد طرح طبقه بندی مشاغلی که متضمن مزایای بالاتری برای کارگر است ملاک خواھد بود.
ماده٣ـ پیمان دھندگان باید در اجرای ماده (١٣ (قانون کار لزوم رعایت این دستورالعمل و سایر مقررات قانون کار را در قرارداد پیمانکاری
پیش بینی نمایند و یک نسخه از قرارداد یا تصویر معتبر آن را به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی محل ارسال دارند.
ماده۴ـ پیمانکار موظف است برای ھر یک از کارگران پیمانکاری قرارداد کار منطبق با طرح طبقه بندی مشاغل طبق فرم نمونه پیوست
تھیه و یک نسخه از آن را به کارگر و یک نسخه به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی محل و یک نسخه به پیمان دھنده تسلیم نماید.
ماده۵ ـ با توجه به شرایط و تعداد کارگران ھر پیمانکار لزوم و ترتیب تشکیل کمیته طبقه بندی مشاغل توسط اداره کل روابط کار و
جبران خدمت اعلام می شود. کمیته موضوع این ماده با ھماھنگی اداره کل مذکور می تواند ھمان کمیته طبقه بندی مشاغل کارگاه
محل خدمت کارگر باشد.
ماده۶ ـ شرایط احراز مشاغل به شرح مندرج در شناسنامه ھای شغلی طرح طبقه بندی مشاغل شرط لازم برای تصدی آنھا است اما
چنانچه کارگر در شغلی قرار گیرد که شرایط احراز آن شغل را از نظر تحصیل یا تجربه یا ھر دو نداشته باشد این امر مانع از تطبیق وی
در شغل نیست و بایستی بر اساس شرایط ھمان شغل با وی رفتار شود.
ماده٧ـ سایر موارد مرتبط با شرایط و قرارداد کار که در این دستورالعمل به آنھا اشاره نگردیده تابع مقررات قانون کار و مقررات تبعی آن
و از جمله ضوابط اجرایی طرحھای طبقه بندی مشاغل است و از طرف پیمانکار و پیمان دھنده لازم الرعایه است.
ماده٨ ـ اداره کل روابط کار و جبران خدمت مسؤول نظارت بر حسن اجرای این دستورالعمل بوده و در صورت بروز ھرگونه ابھام و
اختلاف در اجرای مفاد آن نظر آن اداره کل لازم الاتباع است.
ماده٩ـ این دستورالعمل در ٩ ماده و ٣ تبصره جایگزین دستورالعمل شماره ۶١۴٢٩ ـ ١٣٨٣/٧/١٩ و سایر مقررات مغایر می گردد. ـ
معاون روابط کار »
ب: متن دستورالعمل شماره ٣٨:
« با توجه به گسترش روز افزون اشکال جدید رابطه سه سویه کار (پیمان دھنده، پیمانکار و کارگر) و در راستای اجرای مواد ١٣ و ٣٨
قانون کار و حفظ حقوق کارگران طرف قرارداد پیمانکاران و اجرای ھرچه بھتر مقررات قانون کار و به ویژه مفاد دستورالعمل شماره ٣۶
روابط کار، دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:
١ ـ ……
٢ـ ……
٣ـ چنانچه قرارداد منعقده بین پیمان دھنده و پیمانکار موجبات تضمین حقوق کارگران پیمانکار را فراھم نیاورد و نیز کارفرمایان تدابیر
موضوع بند (٢ (این دستورالعمل را به کار نگیرند و بر رعایت تساوی مزدی موضوع دستورالعمل شماره ٣۶ روابط کار نظارتھای لازم را
اعمال ننمایند با توجه به تبصره ٢ ماده ١٣ قانون کار مکلف به پرداخت دیون پیمانکار به کارگران خواھند بود و مسؤولیت پیمان دھنده و
پیمانکار در این خصوص در مقابل کارگران به صورت ضامنی خواھد بود.
۴ـ مرجع رسیدگی به اختلافات بین کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در خصوص موارد فوق الذکر علی الاصول مراجع دادگستری
می باشد لیکن در مواردی که کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در کارگاه واحدی مشغول به کارند و فعالیت پیمان دھنده و پیمانکار مشابه
است و یا پیمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومی به پیمان دھنده اقدام می کند با توجه به اینکه تبعیت حقوقی کارگران به عنوان
ضابطه اصلی در تشخیص رابطه کار تابع، ھم با پیمان دھنده و ھم با پیمانکار برقرار است و در نتیجه پیمان دھنده نیز کارفرمای کارگران
محسوب می شود بنابراین مرجع رسیدگی به اختلافات بین این قبیل کارگران و پیمان دھنده مراجع حل اختلاف کار می باشد.
۵ ـ متذکر می گردد مسؤولیت پیمان دھندگان در ماقبل کارگران پیمانکار صرفاً در فرض بند (٣ (این دستورالعمل می باشد و به سایر
موارد تسری نمی یابد و مراجع حل اختلاف در چارچوب این بند صالح به رسیدگی به اختلافات احتمالی مطروحه خواھند.»
ج: متن بخشنامه شماره ٣:
« متعاقب صدور دستورالعمل شماره ٣٨ روابط کار به شماره ٢٢۶۴۴٧ ـ ١٣٩٣/١٢/٢ و نظر به وجود پاره ای ابھامات در خصوص نحوه
اجرای این دستورالعمل موارد ذیل را برای اطلاع و اجرا ابلاغ می نمایم:
١ـ مسؤولیت تضامنی مندرج در بند ٣ دستورالعمل مذکور عبارتست از مسؤولیت مستقل ھر یک از بدھکاران مشترک در پرداخت دین
واحد، به گونه ای که طلبکار بابت دریافت طلب خود می تواند به ھر یک از بدھکاران مراجعه کند، ضمناً چنانچه طلبکار، طلب خود را از
ھر یک از بدھکاران دریافت نماید، ذمه سایر بدھکاران بری می شود.
بر اساس تعریف فوق، منظور از مسؤولیت تضامنی پیمانکار و پیمان دھنده در مقابل کارگران پیمانکار، آن است که کارگر بابت طلب خود
می تواند به ھر یک از پیمانکار یا پیمان دھنده مراجعه نماید. به عبارت دیگر در صورت وجود شرایط ایجاد مسؤولیت تضامنی، کارگر مخیر
است دعوای خود را علیه ھر یک از پیمانکار یا پیمان دھنده طرح نماید.
٢ـ برطبق قاعده کلی، پیمانکار به عنوان کارفرمای طرف قرارداد کارگران، مسؤول اصلی پرداخت حقوق آنان و انجام تعھداتی است که
ضمن قرارداد بر عھده گرفته است، لیکن در صورت حصول شرایط ذیل، این مسؤولیت به طور تضامنی بر عھده پیمان دھنده نیز قرار
می گیرد و دعوای کارگران علیه وی در مراجع حل اختلاف مسموع خواھد بود. این شرایط عبارتند از:
الف ـ کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند.
ب ـ فعالیت پیمان دھنده و پیمانکار مشابه باشد و یا پیمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومی به پیمان دھنده (به شرح مندرج در
قسمت تعاریف دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار) اقدام نماید.
ج ـ در قرارداد پیمان دھنده یا پیمانکار، تعھدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران در قالب تعھد به نفع شخص ثالث پیش بینی نشود و
حقوق کارگران تضمین نگردد و یا قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، پیمان دھنده با پیمانکار تسویه حساب نماید.
از جمله مھمترین تعھدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران، اجرای طرح طبقه بندی مشاغل و تبعیت از طرح طبقه بندی مشاغل
کارفرما در صورت وجود شرایط مقرر در ماده ٢ دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار می باشد که در صورت اخیر، کارفرمایان به موجب
بخشنامه شماره ١٣۴۶١٨ ـ ١٣٩٣/٧/١۶) بخشنامه شماره (١ (روابط کار) مکلفند تمامی ھزینه ھای ناشی از اجرای طرح طبقه بندی
مشاغل خود شامل مزد شغل و سایر عناصری که بر طبق دستورالعمل اجرایی طرح طبقه بندی شرکت پیمان دھنده یا عرف و رویه
کارگاه جزء مزد تلقی می شود از قبیل مزد رتبه، حق پست، مزایای سختی کار و نظایر آنھا را در قرارداد پیمانکاری و پیشنھاد قیمت در
مناقصه ھای مربوط پیش بینی نمایند.
شایان ذکر است تعھدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران صرفاً مورد فوق الذکر نیست و سایر تکالیفی که کارفرمایان به موجب قانون
در مقابل کارگران خود بر عھده دارند نظیر بیمه نمودن کارگران برابر ماده ١۴٨ قانون کار، پرداخت فوق العاده اضافه کاری در صورت انجام
کار مازاد بر ساعات کار قانونی موضوع ماده ۵٩ قانون کار را نیز در بر می گیرد.
٣ـ …..
۴ـ …..
۵ ـ در صورت طرح دعوای کارگر علیه پیمان دھنده، مراجع حل اختلاف ابتدائاً مکلفند وجود شرایط فوق را احراز نمایند و در صورت وجود
تمامی شرایط سه گانه فوق الذکر نسبت به صدور حکم محکومیت پیمان دھنده اقدام نمایند در غیراین صورت باید نسبت به صدور قرار
رد دعوا به دلیل عدم صلاحیت اقدام نمایند.»
در پاسخ به شکایات مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به موجب لایحه شماره ١۶۴۴٨١ ـ ١٣٩۴/٨/٢۴ ،لایحه
شماره ١۶٠٧٢٨ ـ ١٣٩۴/٨/١٩ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را ارسال کرده است که متن آن به
قرار زیر است:
« الف ـ در خصوص صلاحیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در صدور دستورالعمل و بخشنامه ھا
ھر چند در بندھای بعد به طور مفصل در خصوص صلاحیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در صدور دستورالعملھای مذکور بحث
خواھد شد لیکن ابتدائاً و به نحو مختصر به استحضار می رساند:
١ـ با توجه به اصل (١٣٨ (قانون اساسی ھر یک از وزیران در حدود وظایف خویش حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارد لیکن
مفاد این مقررات نباید با متن و روح قانون مخالف باشد.
٢ـ علاوه بر مقررات موضوع اصل (١٣٨ (قانون اساسی وزرا حق صدور بخشنامه ھا و دستورالعملھایی را دارند که جنبه تبیین و تشریح
قوانین و یا تنظیم امور داخلی و نظارت بر حسن اجرای قوانین را دارد. چنانچه در کتب حقوقی در تعریف بخشنامه یا دستورالعمل چنین
آمده است: دستوراتی است که مقام مافوق در دستگاھھای اجرایی خطاب به ھمکاران شاغل در قلمرو ماموریت خود، صرفاً در مقام
تبیین و بیان شیوه اجرای قوانین و مقررات و یا به منظور حسن اجرا و تنظیم امور داخلی صادر می نماید.
٣ـ علاوه بر موارد فوق الذکر چنانچه در قانون حق و تکلیف تدوین مقررات بر عھده دستگاھی قرار بگیرد، آن دستگاه مجاز به تدوین
مقررات مربوط خواھد بود.
۴ـ به موجب ماده (۴٨ (قانون کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی مکلف به تدوین نظام ارزیابی مشاغل شده است و بـه موجب
تبصره (١ (ماده (۴٩ (قانون کار این وزارتخانه مکلف بـه تدوین دستورالعملھا و آییننامه ھای اجرایی طرح طبقه بندی مشاغل است.
دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار در راستای اجرای این حق و تکلیف و تکمیل مفاد دستورالعمل شماره ۶١۴٢٩ ـ ١٣٨٣/٧/١٩ صادر
گردیده است.
۵ ـ دستورالعمل شماره (٣٨ (و نیز بخشنامه شماره (٣ (روابط کار نیز برخلاف مغالطه خواھان در دادخواست چیزی جز تبیین و تشریح
مقررات موجود و ایجاد وحدت رویه در مراجع حل اختلاف نیست که توضیحات آن مفصلاً ذکر خواھد شد.
ب ـ در خصوص دستورالعمل شماره ٣۶ روابط کار
١ـ به مـوجب ماده (٣٨ (قانون کار که به منظور رفع تبعیض در پرداخت مزد به عنوان یکی از اصول بنیادین اسلامی و حقوقی تدوین
شده است «برای انجام کار مساوی که در شرایط مساوی در یک کارگاه انجام می گیرد باید به زن و مرد مزد مساوی پرداخت شود.
تبعیض در تعیین میزان مزد بر اساس سن، جنس، نژاد و قومیت و اعتقادات سیاسی و مذھبی ممنوع است.»
٢ـ مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار نیز که در زمره مقاوله نامه ھای بنیادین کار قرار دارد و ایران بدان ملحق شده و با
توجه به ماده (٩ (قانون مدنی در حکم قانون داخلی است بر منع تبعیض در پرداخت مزد به عنوان یکی از حقوق اساسی انسانھا
تأکید دارد. به موجب بند (١ (ماده (٢ (این مقاوله نامه «ھر یک از کشورھای عضو باید به وسایلی که منطبق با روشھای معمول جھت
تعیین میزان اجرت باشد اجرای اصل تساوی اجرت کارگر زن و مرد را در قبال کار ھم ارزش، تضمین و اجرای آن را درباره عموم کارگران
تأمین کنند.»
٣ـ راھکار عملی رفع تبعیض در پرداخت مزد یعنی راه عملی پرداخت مزد مساوی در برابر کار ھم ارزش (مساوی)، تھیه و اجرای طرح
طبقه بندی مشاغل است که با ارزیابی مشاغل کارگاه، به تعیین ارزش واقعی ھر شغل در قالب گروه و در نھایت تعیین مزد آن گروه
می پردازد. به عبارت دیگر با اجرای طرح طبقه بندی مشاغل، ارزش شغلھای یک کارگاه تعیین شده و به کارکنان شاغل در مشاغل
ھم ارزش فارغ از ھرگونه تبعیضی، مزد مساوی پرداخت می شود، پس برای رفع تبعیض در پرداخت مزد باید نسبت به ارزیابی تمامی
مشاغل کارگاه اقدام و ارزش آنان را تعیین نمود. سپس بر اساس ارزش تعیین شده برای ھر شغل، به تمامی کارگران شاغل در
مشاغل ھم ارزش دستمزد یکسان پرداخت نمود.
۴ـ مواد (۴٨) ،(۴٩ (و (۵٠ (قانون کار ناظر بر ھمین امر است و به موضوع طرح طبقه بندی مشاغل اختصاص یافته است. تبصره (١ (ماده
۴٠ (نیز، تکلیف تدوین آیین نامه ھا و دستورالعملھای مربوط را بر عھده وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی قرار داده است.
۵ ـ دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار در راستای اجرای ماده (٣٨ (قانون کار، مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار و
انجام تکلیف مقرر در تبصره (١ (ماده (۴٩ (قانون کار، با ھدف رفع ھر گونه تبعیض در پرداخت دستمزد بین کارگران یک کارگاه که در
شرایط یکسان کار ھم ارزشی (مساوی) را انجام می دھند صادر شده است.
۶ ـ به موجب این دستورالعمل در مواردی که کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در یک کارگاه مشغول به کار ھستند (کارگاه واحد) و کار
ھم ارزشی (مساوی) را در شرایط مساوی انجام می دھند باید از دستمزد یکسان برخوردار گردند و نباید بین آنان تبعیضی وجود
داشته باشد، امری که عقل، شرع و وجدان بر آن مھر تأیید می گذارد. لازمه برقراری این تساوی و رفع تبعیض، تبعیت پیمانکار از طرح
طبقه بندی مشاغل کارگاه پیمان دھنده است تا کارگرانی که کار ھم ارزشی را انجام می دھند از گروھھای شغلی یکسان و در نتیجه
مزد و مزایای مساوی برخوردار گردند. مسلما عدم تبعیت از طرح طبقه بندی واحد برای تمامی کارگران کارگاه نتیجه ای جز تبعیض به
ھمراه نخواھد داشت.
٧ـ از آنجا که راھکار عملی برای رفع تبعیض در پرداخت دستمزد، اجرای طرح طبقهبندی مشاغل است لذا پیمانکار مکلف به رعایت
طرح طبقه بندی مشاغل کارگاه پیماندھنده برای کارکنان خود می باشد. متن ماده (٢ (این دستورالعمل به شرح زیر است: «در
صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دھنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت
پیمان دھنده اقدام کند و کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند، چنانچه پیمان دھنده دارای طرح
طبقه بندی مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه بندی مشاغل مصوب پیمان دھنده شامل شرح وظایف، گروھھای شغلی، جدول
مزد و ضریب ریالی آن و سایر مواردی که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه بندی محسوب می شود در مشاغل مرتبط با فعالیت
پیمانکار توسط وی الزامی است.»
٨ ـ در خصوص این دستورالعمل و مستندات فوق الاشاره ممکن است ایراداتی به شرح زیر وارد شود که به طرح آنھا و ارائه پاسخ
مربوط و رفع شبھه می پردازیم:
الف ـ ماده (٣٨ (قانون کار و مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار، تبعیض در پرداخت مزد بر اساس جنس، سن، نژاد،
قومیت و اعتقادات سیاسی و مذھبی را ممنوع کرده اند و لذا نمی توانند مستند الزام به پرداخت مزد مساوی به کارگران پیمان دھنده و
پیمانکار در قبال کار مساوی گردند ولو آنکه در کارگاھی واحد مشغول به کار باشند، چرا که مبنای تفاوت بین دستمزد، کارگران
پیمانکار و پیمان دھنده ھیچ یک از معیارھای فوق نیست.
در پاسخ باید گفت:
مبارزه با تبعیض که از مصادیق بارز ظلم و ستم محسوب می شود وظیفه ھر سیستم حقوقی و سیاسی است. تبعیض، برخورد نابرابر
با اشخاصی است که در موقعیت و شرایط یکسانی قرار دارند، در تبعیض در حالی که ھمه افراد جامعه ھدف، شایستگی و حق
یکسان دارند به یکی از آنان امتیازاتی داده می شود که به دیگری یا داده نمی شود و یا کمتر داده می شود. مبنای تبعیض علی الاصول
تفاوتھای جنسیتی، مذھبی، قومیتی و مسائلی از این قبیل است و به ھمین دلیل در قوانین و مقررات، تبعیض بین افراد بر اساس
معیارھایی از این دست ممنوع شناخته شده است. به عبارت دیگر چون علی الاصول احتمال وجود تبعیض بین افراد با تفاوتھای
جنسیتی، مذھبی، قومیتی می رود، قوانین در بیان ممنوعیت برقراری تبعیض، به این مشخصه ھا اشاره دارند. به عنوان مثال ماده
(٣٨ (قانون کار و مقاوله نامه شماره (١٠٠ (که تبعیض بین مرد و زن را ممنوع کرده است لیکن آشکار است که وقتی تبعیض بین
افرادی که از دو جنس مختلف یا دین و مذھب گوناگون و یا قومیتھای مختلف ھستند ممنوع است به طریق اولی تبعیض بین افرادی
که تفاوتی با ھم ندارند نیز ممنوع است. به عبارت دیگر با توجه به «قیاس اولویت» می توان چنین نتیجه گرفت که به طریق اولی
تبعیض بین افراد در جایی که ھیچ تفاوتی از نظر جنسیت، نژاد، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذھبی بین آنان وجود ندارد ممنوع
است، چگونه ممکن است تبعیض بین کارگر مرد و زن ممنوع باشد ولی تبعیض بین دو کارگر ھم جنس که ھر دو کار یکسانی را در
شرایطی یکسان و در محل واحدی انجام می دھند جایز باشد.
شایان ذکر است شرایط تحقق قیاس اولویت یعنی سنخیت واحد حکم در اصل و فرع، و اقوی بودن ملاک حکم در فرع نسبت به اصل،
در این خصوص به وضوح وجود دارد و با توجه به اینکه قیاس اولویت از حجیت برخوردار است، لذا اقدام این وزارتخانه در صدور
دستورالعمل (٣۶ (روابط کار به استناد قیاس اولویت با مواد (٣٨ (قانون کار و مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار که در
زمره قوانین داخلی محسوب می شود نه تنھا در صلاحیت این وزارتخانه بوده بلکه امری ضروری و در راستای انجام وظایف آن است،
چرا که مبارزه با تبعیض بین کارگران از وظایف اصلی دولت و بویژه وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی می باشد.
تأکید می گردد در قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران، از ارزشھایی چون عدالت، برابری و مساوات، حمایت شده است و در بند
«ج» از اصل دوم این قانون که در مقام بیان پایه ھای نظام جمھوری اسلامی است، عبارت «نفی ھر گونه ستمگری و سلطه پذیری و
اجرای قسط و عدل» گنجانده شده است. ھمچنین در فصل سوم قانون اساسی که با عنوان «حقوق ملت» تدوین شده و میتوان از
آن به حقوق و تکالیف حکومت و شھروندان یاد کرد، اصول و قواعدی با وصف عادلانه، مورد تصریح قرار گرفته است. دو اصل نوزدھم و
بیستم، صراحت و تأکید بر رعایت عدالت دارد که با عبارتھای ذیل بیان شده است:
«مردم ایران از ھر قوم و قبیله ای کـه باشند، از حقوق مساوی بـرخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینھا سبب امتیاز نخواھد بود».
«ھمه افراد اعم از زن و مرد، به طور یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از ھمه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و
فرھنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند».
ھمچنین اخیراً نیز در بند (۶ (سیاستھای کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رھبری بر «رعایت عدالت در نظام پرداخت و جبران
خدمت….» تأکید شده است.
مع ھذا با توجه به اصول فوق کلیه مجریان قانون مکلفند در اجرای قوانین و مقررات نھایت توان خود را بکار گیرند تا علاوه بر آن که
اجرای نص صریح قوانین و مقررات در راستای اصول مذکور مخدوش نشود بلکه در عمل مانع از اعمال سلیقه ھا به منظور فاصله گرفتن
از اجرای قوانین در تضاد با روح قانون اساسی و سیاستھای ابلاغی مقام معظم رھبری شوند. دستورالعملھا و بخشنامه ھای صادره
این اداره کل نیز به منظور پیاده سازی مساوات و عدالت مزدی در یک کارگاه در مشاغل با شرایط یکسان بین کارگران پیمانکار و
کارگران صاحب کار (کارفرمای کارگاه) بوده است.
ب ـ ممکن است این ایراد مطرح شود که اگر چه تبعیض ممنوع است و کارفرمایان باید به تمامی، کارگران خود که کار ھم ارزشی را در
شرایط مساوی انجام می دھند مزد مساوی پرداخت نمایند ولی از قاعده منع تبعیض در پرداخت مزد نمی توان الزام پیمانکار را به
پرداخت مزد مساوی با کارگران پیمان دھنده دریافت نمود زیرا پیمانکار و پیمان دھنده دو کارفرمای مجزای از ھم ھستند.
در پاسخ باید گفت:
به موجب مستندات فوق الذکر کارگران شاغل در «یک کارگاه» باید از دستمزد مساوی برخوردار گردند ولو آنکه کارگر کارفرمایان
متعددی باشند. به عبارت دیگر ملاک «کارگاه » است و نه کارفرما. کارگاه نیز با توجه به ماده (۴ (قانون کار «محلی است که کارگر به
درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند». در واقع کارگاه در مضیق ترین تفسیری که از آن می توان داشت «محل انجام کار»
است.
کارگاه را نباید با قرارداد کار و یا کارفرما یکی دانست. به عبارت دیگر نباید به اعتبار روابط متعدد و بعضاً مختلف موجود بین کارگر و
کارفرما، کارگاه را متعدد دانست. در جایی که چند کارفرما با کارگران، قرارداد کار منعقد کرده اند لیکن ھمگی کارگران در محل واحدی
کار می کنند نمی توان کارگاه را به اعتبار تعدد کارفرما متعدد دانست. در این موارد با کارگاھی واحد و دو یا چند کارفرما روبرو ھستیم و
ھر یک از کارفرمایان مسؤول پرداخت مطالبات کارگران خود است. وابستگی کارگر به کارگاه به معنی محل انجام کار صرف نظر از اینکه
کارفرما کیست امری است که از روح قانون کار به روشنی دریافت میشود و ماده (١٢ (قانون کار به صراحت بر آن تأکید دارد و به
ھمین دلیل، این ماده تغییرات کارفرما را در حقوق و تعھدات کارگران مؤثر ندانسته است. ادغام مفھوم کارگاه با کارفرما مغالطه ای
است که برخی از کارفرمایان برای فرار از تکالیف قانونی خود به آن متوسل می شوند.
بنابراین در جایی که کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در محلی واحد کار می کنند در واقع کارگاه آنان واحد است و نباید تبعیضی بین
آنان وجود داشته باشد. مسلماً ھر نوع برداشت دیگر صرفاً راه سوء استفاده و تقلب به قانون را باز خواھد کرد و کارفرمایان را برای فرار
از مسؤولیتھا و تکالیفشان به این مسیر سوق خواھد داد که به تشکیل شرکتھای متعدد (که بسیار ساده است) و استناد به
شخصیت حقوقی مستقل شرکتھا از ھم روی آورند. چنانکه در عمل چنین امری اتفاق افتاده و کارفرمایان با تشکیل چندین شرکت و
تعیین آنھا به عنوان پیمانکاران خود از زیر بار تکالیف قانونی خود رھایی می یابند. ج ـ ایراد احتمالی دیگری که ممکن است مطرح شود
آن است که پرداخت مزد مساوی به کارگران کارگاه اعم از آنکه برای پیمانکار کار کنند یا برای پیمان دھنده منوط به تساوی کار آنھا
است. در مواردی که کار کارگران پیمانکار و پیمان دھنده کاملاً مشابه ھم نیست چگونه این تساوی تعیین می گردد؟
در پاسخ باید گفت راه تشخیص تساوی یا ھم ارزش بودن مشاغل یک کارگاه، تھیه و اجرای طرح طبقه بندی مشاغل است، زیرا به
کمک طرح طبقه بندی مشاغل می توان با یک روش علمی ارزش ھر شغل را تعیین کرد و سپس برای تمام مشاغلی که ھم امتیاز و
در نتیجه ھم ارزش ھستند مزد مساوی تعیین نمود ولو آنکه کاری که توسط کارگران انجام می شود کاملاً مشابه نباشد. به عنوان
مثال ممکن است با اجرای طرح طبقه بندی مشاغل در یک کارگاه مشخص گردد که امتیاز شغل کارشناس اداری و کارشناس مالی
یکسان و در نتیجه دارای ارزش یکسانند و از این رو باید به شاغلین این مشاغل مزد یکسانی پرداخت شود.
تأکید می گردد مساوی بودن کار کارگران یک کارگاه به معنای ھم ارزش بودن کـار آنان است و نه مشابه بودن آن شایان ذکر است اگر
چه ماده (٣٨ (قانون کار به مساوی بودن کار اشاره کرده ولی اولاً از نظر علمی مساوی به معنای مشابه نیست چنانکه دو گزاره
مساوی الزاماً مشابه نیستند و بالعکس. ثانیاً: مفھوم این عبارت با کمک مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار آشکار
می گردد که بر ھم ارزش بودن کار تأکید دارد. ثالثاً: از نظر علم مدیریت نیز، دو شغلی ھم ارزش مساوی محسوب می شوند و در
نھایت حتی اگر مساوی در ماده (٣٨ (را به معنای مشابه بدانیم و نه ھم ارزش، با این حال با توجه به لازم الرعایه بودن مقاوله نامه
شماره (١٠٠ (مکلف به رعایت تساوی مزدی در کارھای ھم ارزش نیز ھستیم، امری که دستورالعمل شماره (٣۶ (بر آن تأکید دارد.
ضمناً این دستورالعمل بر مشابه بودن فعالیت پیمانکار و پیمان دھنده و یا عرضه خدمات عمومی توسط پیمانکار به پیمان دھنده تأکید
دارد. در صورتی فعالیت کارگاه پیمان دھنده و پیمانکار را می توان مشابه دانست که کاری که کارگران پیمانکار انجام می دھند جزء
وظایف اصلی کارگاه پیمان دھنده باشد که علت شکل گیری کارگاه را تشکیل می دھد و یا امور طبخ و توزیع غذا، امور حمل و نقل،
خدمات فضای سبز، تعمیر و نگھداری ساختمان، تأسیسات و نظایر اینھا ـ در دستورالعمل شماره (٣۶ (از آنھا به خدمات عمومی یاد
شده ـ باشد که جزء جدایی ناپذیر کارگاه ھستند و امور کارگاھھا علی الاصول بدون آنھا جریان نمی یابد ولو آنکه کارفرما برای تقلب به
قانون و فرار از مسؤولیتھای ناشی از قانون این امور را کلاً به پیمانکار بسپرد.
٩ ـ یکی از مھمترین مستندات صدور دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار، ھمان طور که فوقاً به آن اشاره شد مواد (۵٠) ،(۴٩ (و (۴٨(
قانون کار است. به موجب ماده (۴٨ (قانون کار «به منظور جلوگیری از بھره کشی از کار دیگری وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی موظف
است نظام ارزیابی و طبقه بندی مشاغل را با استفاده از استاندارد مشاغل و عرف مشاغل کارگری در کشور تھیه نماید و به مرحله
اجراء درآورد» و به موجب تبصره (١ (ماده (۴٩ (قانون کار نیز، وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی «مرجع رسمی تدوین دستورالعملھا و
آیین نامه ھای اجرایی طرح طبقه بندی مشاغل» است و این وزارتخانه در راستای اجرای این حق و تکلیف خود اقدام به تدوین
دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار کرده است که راھکار عملی برقراری تساوی مزدی بین کارگران پیمانکار و پیمان دھنده است.
١٠ ـ شایان ذکر است معاونت روابط کار وقت قبلاً و به استناد این تبصره دستورالعمل شماره ۶١۴٢٩ ـ ١٣٨٣/٧/١٩ را با مضمونی
مشابه صادر نمود که به موجب تبصره (١ (ماده (۴ (آن، «در صورتی که کارفرما دارای طرح طبقه بندی مشاغل مصوب باشد، رعایت
جدول مزد طرح مزبور برای کارگران پیمانکار نیز الزامی است، مگر آنکه سطح پرداختھا به کارگران پیمانکار یا شرایط کار آنان به گونه ای
باشد که لزوم تھیه جدول مزد دیگری را ایجاب نماید که در این صورت ضریب و ارقام جدول مزد طرح طبقه بندی مشاغل اخیر نباید کمتر
از ارقام جدول مزد کارفرما باشد.»
١١ـ دستورالعمل شماره ۶١۴٢٩ ـ ١٣٨٣/٧/١٩ با دستورالعمل (٣۶ (روابط کار دو تفاوت اصلی دارد: دستورالعمل (٣۶ (روابط کار از یک
سو دایره اجرایی دستوراالعمل شماره ۶١۴٢٩ را مضیق کرده است چرا که الزام به تبعیت از طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده را
صرفاً منحصر به پیمانکارانی کرده است که فعالیت آنان مشابه فعالیت پیمان دھنده است و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به
پیمان دھنده اقدام می کنند و ضمناً کارگران پیمانکار و پیمان دھنده در کارگاه واحدی مشغول به کارند و لذا چنانچه محل کار کارگران
واحد نباشد یا فعالیت پیمانکار و پیمان دھنده مشابه نباشد و یا فعالیت پیمانکار ارائه خدمات عمومی (که به موجب بخش تعاریف
دستورالعمل شامل طبخ و توزیع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضای سبز، تعمیر و نگھداری ساختمان، تأسیسات و نظایر اینھا
می گردد) به پیمان دھنده نباشد از شمول دستورالعمل خارج است و الزامی برای تبعیت از طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده
نخواھند داشت.
از سوی دیگر، این دستورالعمل، با گسترش دامنه تبعیت صرف از ضریب و جدول مزد طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دھنده به کل طرح
طبقه بندی مشاغل شامل گروھھا و تمامی اجزای طرح، دایره دستورالعمل شماره ۶١۴٢٩ و بالطبع دامنه مواردی که منجر به رفع
تبعیض می شود را گسترش داده است.
١٢ـ یاد آور می گردم پیمانکاران را می توان به سه گروه زیر تقسیم نموده که از بین این سه گروه تنھا دسته آخر مشمول دستورالعمل
شماره (٣۶ (روابط کار می باشد.
الف ـ پیمانکارانی که در کارگاھی مستقل به انجام تعھداتی که به موجب پیمان بر عھده گرفته اند مشغول به کارند: نظیر پیمانکاری که
ساخت سدی را برای وزارت نیرو بر عھده می گیرد یا پیمانکاری که تولید قطعاتی را در کارگاه خود برای کارخانه تولید اتومبیل بر عھده
می گیرد کارگران طرف قرارداد این پیمانکاران به دلیل آنکه کارگاه آنان با کارگاه کارگران پیمان دھنده یکی نیست از شمول ماده (٣٨(
قانون کار و مقاوله نامه شماره (١٠٠ (سازمان بین المللی کار و نیز دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار خروج موضوعی دارند.
ب ـ پیمانکارانی که اگر چه در کارگاه پیمان دھنده مشغول به کار ھستند لیکن فعالیت آنھا مشابه فعالیت پیمان دھنده نیست و نیز
ارائه دھنده خدمات عمومی به پیمان دھنده نیز نمی باشند. مثل پیمانکاری که در محل کارگاه پیمان دھنده که تولید کننده اتومبیل است
عھده دار ساخت یک سوله در محوطه کارگاه باشد این کارگران نیز به دلیل آنکه ماھیت کار آنان اقتضایی بوده و فعالیت آنھا مرتبط با
فعالیت اصلی پیمان دھنده نمی باشد از دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کار خروج موضوعی دارند.
ج ـ پیمانکارانی که در کارگاه پیمان دھنده مشغول به کارند و نیز فعالیت آنھا مشابه فعالیت پیمان دھنده بوده و یا ارائه دھنده خدمات
عمومی به پیمان دھنده می باشند مثلاً در محل کارگاه تولید اتومبیل در کنار کارگران کارفرمای اصلی و ھمانند آنھا به تولید اتومبیل
مشغولند، که تنھا این دسته مشمول دستورالعمل شماره (٣۶ (روابط کارند. در این حالت به دلیل وجود ھر دو شرط اصلی برای اعمال
قاعده منع تبعیض یعنی وحدت کارگاه و نیز انجام کار ھم ارزش در شرایط مساوی، دستورالعمل برای این قبیل کارگران قابل اعمال
است.
١٣ـ با توجه به مجموعه موارد فوق الذکر صدور دستورالعمل شماره(٣۶ (روابط کار قانونی، منطقی، شرعی، انسانی و کاملاً در
چھارچوب ضوابط و مقررات قانونی ـ حقوقی می باشد.
ج ـ در خصوص دستورالعمل شماره (٣٨ (روابط کار و بخشنامه شماره (٣(
١ـ به موجب ماده (١٣ (قانون کار، در مواردی که کار از طریق مقاطعه انجام می یابد، مقاطعه دھنده مکلف است قرارداد خود را با
مقاطعه کار به نحوی منعقد نماید که در آن مقاطعه کار متعھد گردد که تمامی مقررات این قانون را در مورد کارکنان خود اعمال نماید. «و
به موجب تبصره (٢ (این ماده» چنانچه مقاطعه دھنده بر خلاف ترتیب فوق به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار بپردازد و یا قبل از پایان ۴۵ روز
از تحویل موقت، تسویه حساب نماید، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران خواھد بود. تبصره فوق الاشاره، در دو حالت
پیمان دھنده را در مقابل کارگران پیمانکار مسؤول می داند و او را مکلف به پرداخت دیون پیمانکار دانسته است:
الف ـ چنانچه پیمان دھنده در تنظیم قرارداد خود با پیمانکار، موجبات تضمین حقوق کارگران پیمانکار را فراھم نیاورد که از جمله این
حقوق، حق برخورداری آنان از تساوی مزدی است که دستورالعمل شماره (٣۶ (بر آن تأکید کرده است.
ب ـ قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، تسویه حساب نماید. پس چنانچه پیمان دھنده ھر یک از موارد فوق را رعایت نکند در مقابل
کارگران مسؤول خواھد بود و این مسؤولیت برخلاف آنچه در متن دادخواست وانمود شده تکلیفی است که قانون برعھده پیمان دھنده
قـرار داده است و دستورالعمل (٣٨ (روابط کار و بخشنامه شماره (٣ (صرفاً به بیان و شرح و تبیین آن پرداخته است.
متذکر می گردم قانون، پیمان دھنده ای را که بر خلاف ترتیب مقرر در متن ماده (١٣ (قانون کار به انقعاد قرارداد با مقاطعه کار بپردازد و یا
قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، تسویه حساب نماید، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران دانسته است لیکن این
تکلیف به معنای سقوط تکلیف پیمانکار به پرداخت مطالبات کارگران نیست و به عبارت دیگر کارگر می تواند یا با توجه به قواعد کلی به
پیمانکار مراجعه و مطالبات خود را دریافت کند و یا با استفاده از حق مقرر در این تبصره بابت دریافت مطالبات خود به پیمان دھنده
مراجعه کند. این امر یعنی حق مراجعه کارگران به پیمان دھنده درکنار پیمانکار طرف قرارداد، عملاً و در ماھیت، چیزی جز مسؤولیت
تضامنی ھر یک از پیمان دھنده و پیمانکار در پرداخت مطالبات کارگر نیست، اگر چه مقنن از این اصطلاح در متن قانون استفاده نکرده
باشد ولی در حال عدم استفاده از این عنوان ماھیت مسؤولیت پیمانکار و پیمان دھنده را تغییر نمی دھد.
٢ـ رسیدگی به اختلافات بین کارگران پیمانکار و پیمان دھنده که ناشی از موارد فوق باشد (علی رغم مسؤولیت تضامنی پیمان دھنده
در مقابل کارگران پیمانکار) در صلاحیت مراجع حل اختلاف قرار ندارد، امری که در دستورالعمل شماره (٣٨ (روابط کار نیز به آن تصریح
شده است زیرا علی الاصول رابطه پیمان دھنده و پیمانکار رابطه کارگری و کارفرمایی نیست و مراجع حل اختلاف کار نیز فقط با توجه به
ماده (١۵٧ (قانون کار صرفاً صلاحیت رسیدگی به دعاوی بین کارگر و کارفرما را دارند، لیکن این دستورالعمل در صورت وجود دو شرط
(کارگران پیمانکار در کارگاه پیمان دھنده مشغول به کار باشند و نیز فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دھنده باشد و
یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت پیمان دھنده اقدام می کند) مراجع حل اختلاف کار را صالح به رسیدگی به دعوای بین
کارگران و پیمان دھنده دانسته است، زیرا در این موارد با توجه به استدلالاتی که ذیلاً بیان می گردد پیمان دھنده در کنار پیمانکار،
کارفرمای کارگران می باشد و این قبیل پیمانکاران (که فعالیت آنان کاملاً مشابه شرکتھای پیمان دھنده است و یا عرضه دھنده خدمات
عمومی به پیمان دھنده ھستند و کارگاه ھمگی آنان واحد است) در واقع یک پوشش قانونی برای تقلب به قانون محسوب می شوند.
الف ـ با توجه به مواد (٢ (و (٣ (قانون کار، سه عامل را می توان موجب تحقق رابطه کار تابع دانست: اول ـ الزام به انجام دادن کار
محوله توسط خود شخص (شخصی بودن انجام کار)، دوم ـ تبعیت حقوقی یا دستمزدی، منظور از تبعیت حقوقی مدیریت کارفرما بر
نحوه و شرایط اجرای کار است. منظور از مدیریت کارفرما بر این امور نیز آن است که تعیین روش و شکل انجام کار و ھمچنین اموری
چون زمان و مکان انجام کار بر عھده کارفرما باشد. با احراز این امور تبعیت کارگر از کارفرما مسلم محسوب می گردد. سوم ـ تبعیت
اقتصادی، منظور از تبعیت اقتصادی کارگر از کارفرما این است که به ھر حال زندگی اقتصادی کارگر کم و بیش به مزدی که می گیرد
وابسته است و نیز کارگر در مورد ریسک و نتیجه کار مسؤولیتی بر عھده ندارد. بنابراین این رابطه باید حتما معوض باشد، اما این بدان
معنی نیست که مزد کارگر (عوض) حتماً و لزوماً باید توسط شخص کارفرما پرداخت شود. ماده (١٩٠ (قانون کار نیز موید این امر است
چرا که در آن به کارگرانی اشاره شده است که مزد خود را مستقیماً از کارفرما دریافت نمی کنند بلکه مزد آنان توسط مشتریان و
مراجعین تأمین می شود. ضمناً از مفاد ماده مذکور استنباط می شود، در صورت تفرق رابطه دستوری و رابطه مزدی بین دو شخص،
شخصی کارفرمای کارگر محسوب می شود که بین او و کارگر رابطه دستوری حاکم است به عبارت دیگر رابطه دستوری بر رابطه مزدی
تفوق و برتری دارد و مھمترین عامل ایجاد رابطه کارگری و کارفرمایی است.
در قضیه مانحن فیه و با بررسی رابطه بین کارگران و پیمان دھنده به روشنی دریافت می شود که رابطه دستوری یا تبعیت حقوقی
عملاً بین کارگران و پیمان دھنده برقرار است، کارگر مکلف به تبعیت از دستورات پیمان دھنده و تبعیت از نظامات حاکم بر کارگاه
می باشد که توسط پیمان دھنده تعیین می شود پس او عملاً (و در کنار پیمانکار) کارفرمای کارگران است.
ب ـ ھمان طور که مستحضرید قرارداد کار ممکن است بـه صورت صریح (کتبی یا شفاھی) و یا بـه صورت ضمنی (عملی باشد) ضمن
آن که یک کارگر می تواند چند کارفرما داشته باشد. یعنی چند کارفرما ھمزمان با ھم کارگری را برای انجام خدمتی واحد در مکانی
واحد به کار گیرند. نظیر شرکایی که کارگری را برای انجام کارھای محوله بر عھده می گیرند. در قضییه مانحن فیه در واقع کارگران برای
انجام کار واحد در کارگاه دو کارفرما دارند، پیمانکار که قرارداد مستقیم با او دارند و پیمان دھنده که عملاً کارفرمای کارگران است.
ج ـ در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه عنوان عقد تابع موضوع آن است، چنانچه موضوع عقد مطابق با عنوان استعمال شده توسط
طرفین عقد نباشد، عنوان عقد از مورد معامله (موضوع عقد) تبعیت می نماید. برای مثال چنانچه مورد معامله انتقال مالکیت عین
باشد، عقد بیع محسوب می گردد، ھر چند که طرفین از عنوان اجاره استفاده کرده باشند. در مقابل نیز اگر موضوع معامله انتقال
مالکیت منافع باشد، عقد اجاره محسوب خواھد شد ھر چند که طرفین از لفظ بیع استفاده کرده باشند. در خصوص رابطه کار تابع
(رابطه کارگری و کارفرمایی) نیز چنین است. اگر رابطه کار تابع با مشخصه ھای پیش گفته شکل بگیرد ولو آن که طرفین عنوان دیگری
بر آن نھند این عنوان ماھیت کار تابع را نمی تواند تغییر دھد و رابطه کارگری ـ کارفرمایی را به رابطه دیگری تبدیل نمی کند. در قضیه
مانحن فیه نیز به وضوح می بینیم رابطه بین کارگران پیمانکار و پیمان دھنده دارای مشخصه ھای کار تابع است پس باید عنوان این رابطه
و احکامش بر طبق قاعده کلی از ماھیتش تبعیت کند و این رابطه را اگر چه عنوان دیگری بر آن گذارده شده است رابطه کار تابع
دانست.
د ـ از جمله وظایف مجریان قانون مبارزه با تقلب افراد نسبت به قانون است. ھمان گونه که مستحضرید عناصر ضروری برای اعمال
استثنای تقلب به قانون وجود قصد متقلبانه، وجود یک تکلیف قانونی و مؤثر بودن وسیله به کار رفته برای تقلب نسبت به قانون است
بدین معنا که شخص بتواند بدون برخورد با مانع قانونی خود را از قید قانون برھاند. مؤثر بودن وسیله نیز مستلزم آن است که اولاً:
وسیله از جھت رعایت قواعد حقوقی، صحیح و غیرقابل خدشه باشد و ثانیاً: وسیله حقیقی بوده و صوری نباشد. نگاھی دقیق به
ماھیت شرکتھای پیمانکاری موضوع این دستورالعمل به خوبی نشان می دھد که از این شرکتھا تنھا به عنوان وسیله ای قانونی برای
دور زدن قانون و فرار از تکالیف قانونی استفاده می شود و این پیمانکاریھا بر خلاف ماھیت و ھدف اصلی تشکیل پیمانکاریھا شکل
گرفته اند فلذا ارائه راھکارھای قانونی و حقوقی بر مبارزه با این معضل ضروری به نظر می رسد.
٣ـ با توجه به مجموع مقدمات فوق الذکر و به طور خلاصه در بسیاری از موارد (در مواردی که کارگران پیمانکار در کارگاه پیمان دھنده
مشغول به کارند و نیز فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دھنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت
پیمان دھنده اقدام می کند) اگر چه قرارداد کار، بین پیمانکار و کارگران منعقد شده است، لیکن در عمل رابطه کارگری و کارفرمایی بین
کارگر و پیمان دھنده نیز برقرار است و کارگران با تبعیت از دستورات و نظامات او انجام وظیفه می نمایند و پیمانکار صرفاً واسطه ای
است برای پرداخت مزد تا با وجود وی کارفرمای اصلی از زیر بار تعھدات قانونی خود رھایی یابد. از آنجا که قرارداد کار می تواند ضمنی
(عملی) باشد و نیز با توجه به آنچه فوقاً ذکر گردید عنوان نمی تواند ماھیت را تغییر دھد و رابطه کارگری و کارفرمایی را به رابطه
دیگری تبدیل کند و نیز توجه به ماھیت حقیقی روابط فیمابین کارگران و پیمان دھنده که به وضوح حکایت از رابطه کارگری و کارفرمایی
بین آنان دارد و نیز با توجه به جواز و امکان تعدد کارفرمایان یک کارگر، در موارد مذکور در دستورالعمل شماره (٣٨ (روابط کار،
پیمان دھنده در کنار پیمانکار کارفرمای کارگران محسوب می شود و در نتیجه مسؤول پرداخت مطالبات آنان بوده و مراجع حل اختلاف نیز
صلاحیت رسیدگی را خواھند داشت.
۴ـ از آنجا که مراجع حل اختلاف در خصوص رسیدگی به این قبیل دعاوی با سردرگمی ھایی روبرو بوده و در این خصوص ھمواره تشتت
آراء وجود داشت دستورالعمل شماره (٣٨ (روابط کار و در راستای شفاف سازی این دستورالعمل بخشنامه شماره (٣ (روابط کار صادر
گردید که حاوی حکم جدیدی نیست بلکه صرفاً تبیین و تشریح قواعد و مقررات موجود برای رفع ھرگونه ابھام و ایجاد وحدت رویه
است.
در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده در ھیأت تخصصی بیمه، کار و تأمین اجتماعی دیوان
عدالت اداری مطرح شد و این ھیأت درخصوص خواسته شاکی مبنی بر تقاضای ابطال ماده ٢ دستورالعمل شماره ٣۶ معاونت روابط
کار به موجب دادنامه شماره ٢٣ ـ ٢۵//١٣٩۵ ،رأی به رد شکایت صادر کرد و رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان
عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.
در ارتباط با تقاضای ابطال دستورالعمل شماره ٣٨ و دستورالعمل شماره ٣۶) از جھت حدود اختیارات) و بخشنامه شماره ٣ پرونده به
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ارجاع شد.
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۵/٨/١٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و
دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی ھیأت عمومی
الف ـ مطابق اصل ٧٣ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی استو به موجب قسمت اخیر اصل ١٣٨ قانون یاد شده مقرر گردیده ھر یک از وزیران در حدود وظایف خویش و مصوبات ھیأت وزیران حق
وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. در مواد ٢ و ٣ قانون کار مصوبسال ١٣۶٩ ،کارگر و کارفرما تعریف شده و در ماده ١٣ این قانون نیز مسؤولیت پیمان دھنده در قبال کارگران پیمانکار به شرایط و
ضوابطی از جمله رأی مراجع قانونی، از محل مطالبات پیمانکار، من جمله ضمانت حسن انجام کار، عدم رعایت ترتیبات مقرر در قانون
در انعقاد قرارداد با مقاطعه کار و یا تسویه حساب قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، محدود شده است. ھمچنین به موجب ماده ١۵٧
قانون یاد شده صلاحیت ھیأتھای تشخیص و حل اختلاف کار در رسیدگی به ھر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما تبیین شده است.
نظر به اینکه توسعه دامنه شمول حکم قانونگذار و تفسیر حکم قانون از شئون مقنن است و این امر از جمله صلاحیت وزراء در اصل
١٣٨ قانون اساسی و معاون وزیر به طریق اولی نیست، بنابراین مفاد بندھای ۵ و ۴ و ٣ دستورالعمل شماره ٣٨ و بندھای ۵ و ٢ و ١
بخشنامه شماره ٣ معاون روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی از حیث تجویز مسؤولیت تضامنی پیمان دھنده و پیمانکار در مقابل
کارگران پیمانکار و فراتر از حکم ماده ١٣ قانون کار، تجویز برقراری رابطه کار بین پیمان دھنده و کارگران پیمانکار خارج از تعاریف مذکور در
مواد ٣ و ٢ قانون یاد شده و نیز ایجاد صلاحیت مراجع حل اختلاف کار در رسیدگی به اخـتلاف آنان فراتر از آنچه در ماده ١۵٧ قانون کار
ذکر شده است خلاف قانون و از حدود اختیارات وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی و معاون وزیر خارج است. مستند به بند١ ماده ١٢ و
مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ از تاریخ تصویب ابطال می شود.
ب ـ ھرچند مطابق ماده ۴٩ قانون کار و تبصره ١ آن مقرر شده وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی دستورالعمل و آیین نامهھای اجرایی
طرح ارزیابی مشاغل کارگاھھای مشمول این ماده را تعیین و اعلام کند و طبق اصل ١٣٨ قانون اساسی وزراء نیز در حدود وظایف
خویش و مصوبات ھیأت وزیران حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارند لکن این اختیار محدود به خود وزراء است و امکان تفویض
این اختیار به معاونین وزیر منطبق با قانون نیست. نظر به اینکه دستورالعمل شماره ٣۶ توسط معاون روابط کار وزیر تعاون، کار و رفاه
اجتماعی صادر شده است و طبق قوانین مذکور در صورت نیاز به تصویب دستورالعمل، وزیر باید نسبت به صدورآن اقدام کند و نه
معاون وزیر، بنابراین دستورالعمل مذکور به علت خارج بودن از حدود اختیارات معاون روابط کار وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی مستند به
بند ١ ماده ١٢ مواد ١٣ و ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢ از تاریخ تصویب دستورالعمل، ابطال می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی
ما را در شبکه های اجتماعی دنبال کنید :
دانلود اپلیکیشن دادورزیار :
