رأی شماره ٨٧١ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع مصوبه شورای اسلامی شھر ھمدان متضمن دستورالعمل صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با سند عادی، از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر تھران خارج است و ابطال می شود

شماره ٩٢/١٠٧٠-٢٢/٧/١٣٩۴
تاریخ دادنامه: ١٣٩۴/٧/١۴ شماره دادنامه: ٨٧١ کلاسه پرونده: ١٠٧٠/٩٢
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مرتضی صالحی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ١۵ /١٣٨٧/١١ شورای اسلامی شھر ھمدان
گردش کار: آقای مرتضی صالحی به موجب دادخواستی، ابطال دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ١٣٨٧/١١/١۵شورای اسلامی
شھر ھمدان را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به استحضار عالی می رساند: طبق دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ ١٣٨٧/١١/١۵ صدور مجوز (پروانه) ساختمانی در املاک عادی (فاقد سند رسمی) در طرح توانمندسازی و الحاقی املاک عادی به محدوده توانمندسازی و دره مرادبیگ به تصویب شورای اسلامی شھر ھمدان رسیده است.
وظایف شوراھای اسلامی در ماده ٧١ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب ١٣٧۵/٣/١ احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در ھیچ یک از شقوق قانون یاد شده پیش بینی نشده و لذا دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ ١٣٨٧/١١/١۵ خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر ھمدان است.
لازم به ذکر است ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری طبق دادنامه شماره ٢٨٩ـ ١٣٩١/۵/٢٣ صادر شده در پرونده کلاسه ٣۴٣/٨٨ مصوبه مشابه شورای اسلامی شھر گرگان را ابطال کرده است.

با عنایت به مراتب پیش گفته با استناد به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ صدور حکم بر ابطال دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ ١٣٨٧/١١/١۵ مصوب شورای اسلامی شھر ھمدان استدعا می شود.

لازم به ذکر است چون تصویب دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ ١٣٨٧/١١/١۵ خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر ھمدان است، تقاضای ابطال کل این مصوبه را دارم.»
متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است:
«دستورالعمل صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی عادی و (ماده ١۴٧) در مناطق توانمند سازی خضرـ حصارـ دیزج ـ مزدقینه ـ منوچھری
ماده١ :در معاملات خرید و فروش املاک فاقد سند رسمی که پس از ابلاغ این دستورالعمل انجام می شوند می بایست گواھی امضاء خریدار و فروشنده ملک و شاھد معامله در یکی از دفاتر اسناد رسمی تأیید گردد.
ماده٢ :مالک مکلف است مبایعه نامه را در یکی از مراجع مربوط تنفیذ نماید.
ماده٣ :مالک مکلف است نسبت به ارائه کروکی دقیق ملک مورد نظر خود به انضمام مختصات زمین به شھرداری منطقه محل سکونت خود اقدام نماید.
ماده۴ :شھرداری مکلف است نسبت به تعیین کروکی معبر ملک و مستحدثات موجود جھت درج در پروانه ساختمانی با تعیین مختصات جغرافیایی زمین مورد نظر اقدام نماید.
ماده۵ :مالک مکلف است نسبت به ارائه تعھدنامه محضری برابر فرم پیوست که جزو لاینفک این دستورالعمل می باشد اقدام نماید.
ماده۶ :شھرداری مکلف است از ادارات منابع طبیعی، سازمان مسکن و شھرسازی، اوقاف و امور خیریه، سازمان آب و فاضلاب، اداره برق، شرکت گاز، سازمان میراث فرھنگی و واحد حقوقی و املاک شھرداری در خصوص وضعیت مالکیت ملک مورد نظر استعلام نماید.
تبصره١ :سازمانھای مذکور می بایستی حداکثر ظرف مدت پانزده روز پس از دریافت استعلام (از زمان ثبت نامه در دبیرخانه سازمان) اعلام نظر نمایند و ضمناً صدور مجوز ساختمانی منوط به ارائه استعلامات فوق می باشد.
تبصره٢ :شھرداری مکلف است مفاد تبصره فوق را به سازمانھا و ادارات مذکور ابلاغ و اطلاع رسانی نماید.
تبصره٣ :ارائه تأییدیه دبیرخانه در صورت عدم دریافت پاسخ سازمان مربوطه الزامی است.
ماده٧ :جھت شناسایی معارضین احتمالی ملک، می بایست اطراف زمین از دو ھفته قبل از بازدید جھت تھیه کروکی توسط مالک میخ کوبی و گچ ریزی شده باشد و مالک حدود اربعه آن را شیارکنی نماید.
ماده٨ :حداقل و حداکثر مساحت مفید ملک پس از تعریض جھت احداث بنا به شرح ذیل می باشد:
الف ـ زمین دارای مساحت ١۵٠ متر تا ٣ طبقه با سطح اشغال ۶٠ %و تراکم ١٨٠ %در طبقات
ب ـ زمین کمتر از ١۵٠ متر تا حد نصاب ١٢٠ متر در دو طبقه حداکثر با سطح اشغال ٨٠ %در ھمکف و تراکم ١۶٠ %در طبقات
تبصره: املاکی که دو یا سه پلاک مجاور احداث گردیده است و مساحت ٧٠ تا ١٢٠ مترمربع دارند مجاز به احداث بنا بر اساس بند ٢ ماده ٨ می باشند.
ج ـ در معابر بیش از ١٢ متر با مساحت زمین بیش از ٢٠٠ متر امکان احداث ۴ طبقه با سطح اشغال ۶٠ %در ھمکف و تراکم ٢۴٠ %در طبقات
تبصره١ :حد نصاب مساحت زمین جھت بازسازی ۵٠ مترمربع می باشد.
تبصره٢ :در صورت تجمیع در معابر بالای ١٨ متر به ازای ھر ١٠٠ مترمربع مازاد بر ٢٠٠ مترمربع ٢ درصد تراکم تشویقی به مالک اعطاء می گردد.
تبصره٣ :وجود حداقل ١٢ متر فضای باز به ازای ھر واحد مسکونی الزامی است در این واحدھا پیش بینی تعداد پارکینگ واحدھا به تعداد حداقل نصف واحدھای مسکونی مجموعه الزامی است.
تبصره۴ :در صورت تقاضای تمدید پروانه در صورتی که ملک در حدی احداث گردیده که امکان تغییر نباشد پروانه قبلی تمدید می گردد.
ماده٩ :در احداث ساختمانھای مسکونی رعایت آیین نامه ٢٨٠٠ و پی و پی سازی الزامی است.
ماده١٠ :در اجرای تبصره ۶ ماده صد قانون شھرداریھا رعایت بر اصلاحی به ھنگام احداث بنا توسط مالک الزامی است و در صورت رعایت تعریض از سوی شھرداری غرامتی به مالک پرداخت نخواھد شد.
ماده١١ :معبر ملک مورد نظر می بایست در محل اجرا شده و یا شکل گرفته باشد و یا معبر توسط مالک برابر ضوابط و طرح شھرداری تأمین گردد.
تبصره١ :ملک مورد نظر باید به گذر دارای حداقل تأسیسات شھری دسترسی داشته و فاقد معارض باشد.
تبصره٢ :چنانچه رعایت بر اصلاحی توسط مالک صورت نگیرد شھرداری مکلف است بر اساس تعھدنامه محضری ارائه شده از سوی مالک نسبت به تخریب، ملک اقدام نماید و ھیچ گونه غرامتی نیز به مالک پرداخت نخواھد شد.
تبصره٣ :در ھنگام ارائه اولین پاسخ استعلامات جھت دریافت انشعابات، شھرداری مکلف است رعایت بر اصلاحی را کنترل نماید و اقدامات لازم را به عمل آورد.
ماده١٢ :پرداخت مبالغ ذیل به عنوان بھا خدمات عمومی خدمات شھری علاوه بر پرداخت کلیه عوارض و بھا خدمات برابر تعرفه ھای مصوبه لایحه تجمیع عوارض و بھا خدمات محلی اعم از (عوارض نوسازی، زیر بنا، آماده سازی وغیره) توسط مالک الزام است.
تبصره١ :کلیه عوارضھای مصوب لایحه عوارض شھرداری که به تأیید شورای اسلامی شھر رسیده است وصول گردد.
تبصره٢ :صدور مجوز ساختمانی جھت کلیه زمینھای عادی (فاقد سند رسمی) در صورتی امکان دارد که علاوه بر ھزینه ھای مجوز ساختمانی ٣ برابر قیمت منطقه ای برای ھر مترمربع از مالک اخذ گردد.
تبصره٣ :صدور مجوز ساختمانی بر املاکی دارای سند مالکیت با مجوز ماده ١۴٧ و ١۴٨ و املاکی که بدون سابقه با مجوز شھرداری برای تفکیک به استناد ماده ٢١ و ٢٢ اقدام به دریافت سند نموده اند در صورتی امکان دارد که علاوه بر ھزینه ھای پروانه ساختمانی ٢ برابر قیمت منطقه ای برای ھر مترمربع از مالک اخذ گردد.
تبصره۴ :بابت کسری متراژ حد نصاب از ١۵٠ مترمربع تا مساحتھای قید شده در ماده ٨ به تفکیک ھر بند، به ازای ھر مترمربع کسری ٣ برابر قیمت منطقه ای اخذ گردد.
ماده١٣ :صدور مجوز ساختمانی برای اراضی قولنامه ای فقط برای زمینھای فاقد بنا (اعیانی) مجاز است.
تبصره: تجدید بنا دراملاک عادی و ماده ١۴٧ و املاکی که بدون سابقه و یا مجوز شھرداری برای تفکیک به استناد ماده ٢١ و ٢٢ اقدام به دریافت سند نموده اند به شرط این که در شھرداری دارای سابقه باشند و یا در نقشه ھوایی قبل از سال ١٣۶۶ باشند و یا سال
ساخت ملک قبل از الحاق منطقه به محدوده قانونی شھر باشند از مصوبه فوق مستثنی می باشند و مطابق شرایط اسناد ثبتی باید اعمال گردد.
ماده١۴ :صدور مجوز ساختمانی برای اراضی دارای کاربری مسکونی و مختلط (تجاری ـ مسکونی) می باشد و اعمال آن برای سایرکاربریھای پیش بینی شده در طرح تفصیلی مجاز نمی باشد.
ماده١۵ :صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی با مساحت بیش از ۴٠٠ مترمربع می بایست با استعلام و مجوز جداگانه از شورای اسلامی شھر ھمدان انجام پذیرد.
ماده١۶ :محدوده اراضی که امکان صدور مجوز ساختمانی طبق این دستورالعمل در آنھا میسر می باشد در محدوده مناطق توانمندسازی شھر ھمدان باشد. (برابر سند توانمندسازی)
ماده١٧ :شھرداری مکلف است در ستون توضیحات مجوز ساختمانی متن ذیل را قید نماید:
مجوز ساختمانی با توجه به تعھدنامه محضری شماره ـ ـ ثبت دفترخانه شماره ـ ـ اسناد رسمی صادر شده و ھیچ گونه تأییدی دال بر مالکیت متقاضی نمی باشد و رعایت بر اصلاحی توسط مالک به ھنگام احداث بنا الزامی است.
تبصره١ :شھرداری مکلف است تمام صفحات مجوز ساختمانی را ممھور به مھر مخصوص املاک عادی نماید.
ماده١٨ :شھرداری مکلف است در پاسخ به درخواست متقاضی پس از اتمام بنا چنانچه تخلف ساختمانی نداشته باشد نسبت به صدور گواھی عدم خلاف و در صورت ارائه سند مالکیت نسبت به صدور پایان کار اقدام نماید.
ماده١٩ :رعایت سایر ضوابط و مقررات مندرج در مصوبه شماره ١۵۶٠ـ١٣٧١/٨/۶ شورای عالی اداری کشور برای این گونه اراضی الزامی است.
ماده٢٠ :این دستورالعمل در ٢٠ ماده ١۶ تبصره تدوین و مصوب گردیده است و از تاریخ ابلاغ به مدت یک سال قابل اجرا خواھد بود و با ابلاغ این مصوبه کلیه مصوبات قبلی کان لم یکن تلقی می گردد. »
در پاسخ به شکایت شاکی، رئیس شورای اسلامی شھر ھمدان به موجب لایحه شماره ٧٠/۵٢/٣۶١٣٩٨ـ ١٣٩٣/٣/١٩ توضیح داده است که:
«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام:
بازگشت به اخطاریه کلاسه ١٠٧٠/٩٢ در رابطه با شکایت آقای مرتضی صالحی نسبت به ابطال دستورالعمل شماره ٧٠/١١/۵١۴۴ـ ١٣٨٧/١١/١۵ به شرح ذیل دلایل بی اساسی شکایت مطروحه به استحضار می رسد:
اولاً: طبق بند ٢٠ ماده ٧١ قانون تشکیلات و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران، تصویب مقررات لازم جھت اراضی غیرمحصور شھری از نظر بھداشت و آسایش عمومی و نیز عمران و زیبایی شھر از وظایف شوراھای اسلامی شھرھاست. لذا دستورالعمل مورد شکایت با عنوان صدور مجوز ساختمانی در طرح توانمندسازی اتفاقاً در راستای وظایف قانونی شوراھای اسلامی صورت پذیرفته و طبعاً مغایرتی با قانون ندارد.
ثانیاً: دستورالعمل شورای شھر به منظور مساعدت با شھروندان دارای املاک عادی صادر شده است و اساساً معلوم نیست دلیل شکایت شاکی چه بوده است؟ به عبارت دیگر از مصوبه اخیر مگر ضرری متوجه شخصی شده است یا معترضی در این باره وجود داشته است که طرح دعوا شده است؟ مضاف بر این که شھرداری صرفاً متولی صدور پروانه ساختمانی برای این گونه املاک است و مادامی که شخص یا اشخاصی مستند به سند مالکیت رسمی مدعی مالکیت نشوند یا حداقل معارضی در ملک وجود نداشته باشد بنا بر تکلیف قانونی شھرداری مستند به ماده ۵۵ قانون شھرداریھا مکلف به صدور پروانه ساختمانی است والا فرض منع صدور جواز برای املاک عادی منجر به تعطیلی شھرداریھایی است که در شھر آنھا املاک شھر فاقد سند رسمی است.
ثالثاً: وانگھی دستورالعمل مذکور با عنوان توانمندسازی قبل از اجرا به تصویب کمیسیون ماده ۵ قانون شورای عالی شھرسازی و معماری رسیده است، به بیان دیگر صدور جواز موکول و منوط به تأیید کمیسیون ماده ۵ است و از طرفی کمیسیون دیگری به نام کمیسیون تشخیص که متشکل از نماینده دادگستری و نمایندگان شورا و شھرداری است می باشد. لذا از این حیث نیز مغایرتی با قانون ندارد. ضمن این که قیاس مصوبه شورای شھر ھمدان با اوصاف اخیر با مصوبه شورای شھر گرگان که حاکی از موضوع دیگری است فاقد محمل منطقی است به طوری که شباھتی بین مصوبات اخیر دیده نمی شود.
رابعاً: شاکی در دعاوی متعدد مطروحه در ھیأت دیوان تقاضای ابطال مصوبات مختلف شورای شھر ھمدان را کرده اند از آنجا که یکی از شرایط عمومی طرح دعوا دارا بودن نفع و تعیین مصداق تضییع حق است لذا تقاضا دارد ابتدا دستور فرمایید نسبت به ھویت و حیات و ممات و ذی نفعی ایشان تحقیق به عمل آید والا اجازه طرح دعاوی متعدد از اشخاص تا مشخص نتیجه ای جز انباشت پرونده ھا و جلوگیری از رسیدگی به پرونده ھای مستحق توجه نخواھد داشت. »
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۴/٧/١۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی
با توجه به این که وظایف شورای اسلامی شھر در ماده ٧١ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب سال ١٣٧۵ ،احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در ھیچ یک از شقوق ماده ٧١ قانون یاد شده پیش بینی نشده است و مطابق مواد ۴٨ ،۴٧ و ٢٢ قانون ثبت اسناد و املاک، کسی که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد یا ملک پس از ثبت در دفتر مذکور به او منتقل گردیده یا از مالک رسمی از طریق ارث به ورثه منتقل شده باشد مالک محسوب می شود و سندی که مطابق قانون، ثبت نشده باشد در ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست، بنابراین مصوبه شورای اسلامی شھر ھمدان متضمن دستورالعمل صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با سند عادی، از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر ھمدان خارج است و مغایر قوانین پیش گفته می باشد و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری