رأی شماره ٧٢٢ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شھر تبریز از تاریخ تصویب ۶/١٠/١٣٩۵

٩۴/٣۶٣/ھـ شماره
بسمه تعالی
جناب آقای جاسبی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران
با سلام:
یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٧٢٢ مورخ ١٣٩۵/٩/٢٣ با موضوع:
«ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شھر تبریز از تاریخ تصویب.» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل ھیأت عمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه: ١٣٩۵/٩/٢٣ شماره دادنامه: ٧٢٢ کلاسه پرونده: ٣۶٣/٩۴
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای حسین ناصح اسفھلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شھر تبریز
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شھر تبریز را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام ـ به استناد ماده ٨٠ قانون جدید دیوان عدالت اداری، درخواست خود را به شرح زیر تقدیم و تقاضای طرح در ھیأت عمومی و ابطال ضوابط مورد اشاره، از بدو تاریخ تصویب را دارم:
کمیسیون ماده ۵ شھر تبریز طی ضوابط مذکور، کلیه متقاضیان پروانه ساختمان تجاری را (اعم از اینکه ملک آنھا قبلاً دارای کاربری
تجاری بوده یا نبوده باشند) ملزم نموده متناسب با عرض گذری که ملک در آن واقع شده و مازاد بر خط پروژه طرح تفصیلی، به میزان١/٢ تا ۵ متر و در تمام طول بَر مشرف به معبر ملک، عقب نشینی نموده و این قسمت ملک را جھت بھره برداری عمومی، به صورت
رایگان در اختیار شھرداری قرار دھند. البته واحدھای تجاری که مساحتی کمتر از ٢١ مترمربع داشته باشند، مستثنی شده اند.
قابل توجه می باشد که منظور از عبارت (خط پروژه) در متن مصوبه، ھمان عرض مصوب و قانونی گذر مجاور ملک می باشد، که این خطپس از اعمال تمامی ضرورتھای لازم و تصویب کمیسیون ماده ۵ ،در نقشه ھای طرح تفصیلی لحاظ و قبل از نھایی شدن ضوابط مذکور، جھت اجرا به شھرداری تبریز ابلاغ شده است.
در توجیه این نحوه تملک رایگان، حکم به تأسیس (صندوق عمران شھری) جھت اھداء اراضی مورد نظر و به عنوان حق انتخاب کاربری صادر نموده است.
اولاً: تأسیس صندوق مذکور در صلاحیت کمیسیون ماده پنج نیست. ثانیاً: ھیچ ضابطه روشنی برای نحوه عملکرد و مدیریت آن معین
نشده. ثالثاً: صندوق غیرقانونی خود خوانده، مجوزی برای اخذ رایگان ملک خصوصی مردم ندارد. متاسفانه به دلیل عدم رعایت فصل
بندی و ردیف گذاری مجموعه ضوابط طرح تفصیلی مورد بحث، مدلول مصوبه مورد شکایت، طی سطور مختلف و در صفحات ٢٧ ،۵۶،
۵٧ ،۵٨ و ٧٢ از مجموعه مذکور مندرج می باشد، که کپی آنھا به پیوست تقدیم و شامل موارد ذیل می باشد:
(صفحه ٢٧ سطر ١ تا ٧ (و (صفحه ۵۶ سطر ٨ تا ٢٢ (و (صفحه ۵٧ سطر ۴ تا ١٠ (و (صفحه ۵٨ سطر ١٠ (و (صفحه ٧٢ سطر ٣ تا ٩(
ضمناً طی کتابی که معاونت شھرسازی و شھرداری تبریز، به عنوان عضو اصلی کمیسیون و به عنوان مجری مصوبات آن، در زمستان
١٣٩٢ با عنوان (اھم ضوابط و مقررات شھرسازی و معماری) منتشر نموده و روی جلد آن قید شده (مطابق طرح تفصیلی یکپارچه
شھر تبریز)، و طی صفحات (۶۶ سطر ١ (و (۶٧ سطر ١ تا ١۶ (که کپی آنھا نیز پیوست شده، نسبت به شرح و بسط مصوبه
کمیسیون ماده پنج اقدام گردیده، که موید منظور مذکور در ابتدای این درخواست می باشد.
البته علی رغم آنکه محتوی یک کتاب به طور کلی نمی تواند مصداق موارد قابل شکایت و قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری قرار
گیرد، لیکن از بابت تبیین نحوه اعمال ضوابط مصوب کمیسیون ماده پنج، توسط متولی اصلی اجرای طرح تفصیلی و ضوابط مربوطه، که
ھمان شھرداری تبریز می باشد، قابل توجه خواھد بود.
موارد مغایرت شرعی و قانونی و فنی مصوبه مذکور:
الف ـ مغایرتھای شرعی
اعمال مفاد مصوبه به شرح فوق الذکر با اصول شرعی متعددی مغایرت دارد، من جمله:
اصل لاضرر و لا اضرار در اسلام
اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
اصل تسلیط من غیرحق
ب ـ به موجب نظریات متعدد شورای نگھبان قانون اساسی و من جمله موارد مندرج در پاسخھای ارسالی به ھیأت عمومی دیوان
و) ١۴/٢/١٣٩٠ ـ ۴٢١٨٢/٣٠/٩٠) و) ٢٠/١١/١٣٨٩ ـ ۴١۴٨٣/٣٠/٨٩) و) ٢/١٠/١٣٨٠ ـ ٢٨٧۶/٢١/٨٠٢) ھای شماره با اداری عدالت
(٩١/٣٠/۴٧٠۴٧ ـ ١٣٩١/۴/٣ (و (۴٨۵٨١ ـ ١٣٩١/٨/١٧ (ھر گونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جھت رفع نیازھای عمومی که
مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد، خلاف موازین شرعی اعلام شده است.
پ ـ مصوبه به شرح فوق الذکر با مواد قانونی متعددی در تعارض قرار دارد که برخی از آنھا عبارتند از:
اصل ۴ و ٢٢ و ١٠۵ و ١٧٠ قانون اساسی
مدنی قانون ٣٢٧ و ٣٣١ ،٣١۵ ،٣١١ ،٣٠٨ ،٣٠٣ ،٣١ ،٣٠ مواد
ماده ٢٢ قانون ثبت ـ قانون نحوه خرید وتملک اراضی و املاک برای برنامه ھای عمومی دولت و شھرداریھا مصوب ١٣۵٨
قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری مصوب ١٣۵١ که حدود اختیارات کمیسیون ماده پنج مربوطه را به وضوح معین
نموده که ھمانا تھیه و تصویب طرح تفصیلی شھرھا و تغییرات آنھا، از جمله اختیارات تعیین شده از سوی قانونگذار در این موردمی باشد.
ج ـ به موجب آرای متعدد ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری و من جمله مطابق آرای شماره ١٧٣ ـ ١٧٢ ـ ١٣٨١/۵/٢٧ و ۵١٧ ـ
١٣٩١/٧/٢۴ و ١۴٧ ـ ١٣٩٢/٢/٣٠ و ٢١٠ ـ ١٣٩٢/٣/٢٧ و ۴۵۴ ـ ۴۵٣ ـ ١٣٩٢/٧/١۵ که مبتنی بر موازین شرعی و قانونی مورد اشاره در
آنھا می باشند، کمیسیون ماده پنج شورای عالی شھرسازی و معماری کشور، صرفاً صلاحیت تعیین حدود و ضوابط مربوط به کاربری
اراضی شھر را دارا بوده و مجاز به تصمیم گیری در خصوص حقوق مالکانه اشخاص و درباره تخصیص رایگان املاک خصوصی مردم، برای
رفع نیازھای عمومی نمی باشد. (که این امر مصداق دقیق نظریه مورخ ١٣٨٠/١٠/٢ فوق الذکر شورای نگھبان تلقی می شود).
بر این اساس ھرگونه مصوبه کمیسیون ماده ۵ که منجر به بھره برداری عمومی از املاک خصوصی، به صورت رایگان و بدون جبران
حقوق مالکانه افراد بشود، مردود اعلام گردیده است و به طور منطقی ھدف قانونگذار و ھدف قانونگذاری، ایجاد نظم و انضباط در
تدوین مقررات برای اداره امور شھر بوده و می باشد. در نتیجه وقتی به موجب طرح تفصیلی و نقشه ھای مربوطه، عرض معابر و
گذرھای مورد نیاز شھر به توسط کمیسیون ماده ۵ ،تعیین و تصویب می شود (شھرداری بر آن اساس ملزم به تملک اراضی واقع در
عرض و طول معابر می گردد)، به طور ھمزمان یا متعاقباً (به فاصله ٣ـ ۴ ماه) مجوزی برای الزام مالکین اراضی جھت عقب کشی ملک
خود به میزانی اضافه بر حدود مصوب، طی نقشه ھای طرح تفصیلی برای گذر مربوطه آن ھم به صورت رایگان و بلاعوض وجود نخواھد
داشت. (نقشه ھای طرح تفصیلی طی نامه ١١/۴١/٨٩٣٩٢ ـ ١٣٩١/٨/١۴ استانداری و ضوابط طرح تفصیلی طی نامه شماره
١١/۴١/١٢٣۵۶٨ ـ ١٣٩١/١١/١٢ استانداری ابلاغ شده) و عدم توجه بدین موضوع، دلالت بر خروج از مسیر منطقی در نظر قانونگذار
داشته و بر خلاف حکمت موجود در اصل قانونگذاری تلقی می شود.
د ـ به موجب دادنامه ١٧٣ ـ ١٧٢ ـ ١٣٨١/۵/٢٧ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، درمورد مشابه که کمیسیون ماده ۵ شھر قزوین،
خواستار الزام مالکین املاک تجاری برای عقب نشینی ملک خود به عمق ٣ متر، به طور رایگان و در تمام طول بر پلاک بوده، مصوبه
مربوطه با استناد به نظریه شورای نگھبان ابطال شده است.
ذ ـ ایرادات فنی ـ اجرایی مصوبه
ذ ـ ١ـ به موجب مفاد مصوبه،تمام عقب نشینی ھای مورد نظر، اضافه بر عرض قانونی و مصوب گذر موجود اعمال میگردد. این در
حالی است که اگر گذر مورد نظر، نیاز به تعریض داشته باشد، به موجب قانون می باید با تھیه طرح لازم و طی نقشه ھای طرح
تفصیلی یا اصلاحیه آن، تصویب و جھت تأمین بودجه و تملک اراضی مربوطه و اجرای طرح، رسماً به شھرداری ابلاغ گردد، که چنین
نشده است.
ذ ـ ٢ـ چنانچه با رعایت سایر جوانب قانونی، اعمال عقب نشینی در گذرھایی که به طور کامل (و در تمام طول گذر) دارای کاربری
تجاری بوده (یا شده باشند)، به مورد اجرا گذاشته شود، می توان چنین فرض کرد که کمیسیون ماده ۵ صلاح بر آن دیده که گذر
مربوطه به طور کامل و تدریجاً و به یک اندازه تعریض شود.
لیکن این مصوبه معطوف به تمام معابر شھری، اعم از اینکه چند درصد املاک مجاور آنھا دارای یا متقاضی کاربری تجاری ھستند،
گردیده و بدیھی است در مواردی که درصد کمی از املاک مجاور یک گذر تقاضای پروانه تجاری ارائه نمایند (به خصوص اگر به صورت
غیرھمجوار و پراکنده باشند) حاصل اعمال چنین مصوبه ای، ایجاد بی نظمی و بی قوارگی در پلان ھمجوار گذر و ابنیه احداثی، بر
اساس پروانه ھای ساختمانی جدید خواھد بود. که این وضعیت موجب ایجاد یک لبه زیگ زاگ با تو رفتگی و بیرون آمدگیھای متعدد در
منظر شھری می شود.
ذ ـ ٣ـ در این مصوبه توجھی نشده که اگر در یک گذر دارای عرض ۴٠ ـ ٣٠ متری و با طول چند صد متر، تمام املاک دارای کاربری
عمومی بوده و فقط یک ملک خصوصی متقاضی اخذ پروانه تجاری وجود داشته باشد، اعمال عقب نشینی ۵ متر نسبت به لبه گذر،
چه ضرورتی خواھد داشت؟
ذ ـ ۴ـ توجه نشده که در زمان صدور پروانه تجدید بنا برای تجاریھای موجود که عمق آنھا از بر گذر موجود، حدود ٣ تا ۶ متر می باشد (و
امثال چنین مغازه ھایی در سطح شھر بسیار وجود دارد) با اعمال عقب کشی ۵ ـ ١/۵ متری مورد نظر مصوبه، آیا امکان تجدید بنا در
عرض ٢ـ ١ متری باقیمانده ملک وجود خواھد داشت؟
با درنظر گرفتن اینکه بھای مقدار ملک عقب نشینی شده ھم به مالک پرداخت نمی گردد و مالک، عملاً یا می باید در ھمان ساختمان
قدیمی چندین ده ساله رو به تخریب ادامه کار دھد و یا از کل ملک خود صرف نظر و ھمه آن را به طور رایگان به شھرداری واگذار نماید!
لذا با توجه به جمیع اشکالات مذکور، تقاضای رسیدگی در ھیأت عمومی و ابطال مصوبه مربوط به ضوابط طرح تفصیلی اخیر شھر
تبریز، از بابت ھر گونه الزام مالکین متقاضی پروانه سـاختمان تجاری، به عـقب کشی ملک خود به میزان ١/٢ تا ۵ متر به صورت
رایگان، با تاکید بر اعمال اثر ابطال مصوبه از تاریخ تصویب آن را دارم.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شھرسازی آذربایجان شرقی به موجب لایحه شماره ۵٨٣/٣۶۵٠١ ـ ١٣٩۴/۵/٣١ توضیح داده
است که:
«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً در خصوص دعوی آقای حسین ناصح اسفھلان به طرفیت کمسیون ماده ۵ شورای عـالی معماری و شھرسازی تبریز در پرونده
کلاسه ٣۶٣/٩۴ مراتب ذیل را به استحضار می رساند:
١ـ ضوابط احداث بنا در ھر گونه کاربری در قابل طرح تفصیلی مصوب ھر شھر به استناد ماده ۵ قانون شورای عالی معماری و
شھرسازی ایران بر عھده کمیسیون ماده ۵ به ریاست استاندار آن استان می باشد و تصویب طرحھای تفصیلی و ھر گونه تغییرات
بعدی آن به استناد ماده مذکور بر عھده کمیسیون مذکور بوده و مصوبات کمیسیون ماده ۵ ملاک عمل ارگانھای ذی ربط می باشد و
استحضار دارند ضوابط مربوطه با توجه به شرایط جمعیتی و اقلیمی و بومی و منطقه ای تھیه و تدوین می گردد.
٢ـ در خصوص درخواست خواھان مبنی بر ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شھر تبریز به لحاظ مغایرت با موازین شرعی و
قانونی و ھمچنین تعارض با برخی از اصول قانون اساسی و قانون مدنی صرفاً ادعایی بیش نبوده و اعضای محترم کمیسیون ماده ۵
به استناد ماده و سایر مقررات قانونی شورای عالی معماری و شھرسازی ایران نسبت به تصویب طرحھای تفصیلی و تغییرات بعدی
آن اقدام نموده اند.
٣ـ ادعای خواھان مبنی بر تأسیس (صندوق عمران شھری) از طرف شھرداری به منظور تملک رایگان املاک اشخاص قطع نظر از
صحت و سقم آن ارتباطی به مصوبات کمیسیون ماده ۵ ندارد و در فرض صحت ادعای ایشان، نامبرده در خصوص ادعای مذکور
می بایست به طرفیت شھرداری طرح دعوی نماید.
از اعضای محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری عنایتاً به مراتب معروضه و توجھاً به اینکه طرح تفصیلی شھر تبریز و تغییرات بعدی
آن بر اساس ضوابط و مقررات شورای عالی معماری و شھرسازی مورد تصویب قرار گرفته صدور حکم بر رد دعوی خواھان مورد
تقاضاست.»
در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شھر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر
شورای نگھبان به موجب نامه شماره ٩۵/١٠٢/١٣٠٧ ـ ١٣٩۵/۴/٩ اعلام کرده است:
«رئیس محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیت
:٢۴/۶/١٣٩۴ ـ ٢٠٠/٩٨۴٢٧/٢١٠/٩٠٠٠ شماره نامه به عطف
در خصوص قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شھر تبریز مصوب سال ١٣٩١ مصوب کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی و معماری
شھر تبریز، در جلسه مورخ ١٣٩۵/۴/٢ فقھای معظم شورای نگھبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقھاء به شرح ذیل اعلام
می گردد:
«حکم به عقب نشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد، تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلافقانون است یا نه، به عھده آن دیوان محترم می باشد.»»
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۵/٩/٢٣ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسانشعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب نامه شماره ٩۵/١٠٢/١٣٠٧ ـ ١٣٩۵/۴/٩ اعلام کرده است که: «در خصوص قسمتی از ضوابططرح تفصیلی شھر تبریز مصوب سال ١٣٩١ مصوب کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی و معماری شھر تبریز، در جلسه مورخ١٣٩۵/۴/٢ فقھای معظم شورای نگھبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقھاء به شرح زیر اعلام می گردد: «حکم بهعقب نشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد، تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلاف قانون استیا نه، به عھده آن دیوان محترم می باشد.» نظر به اینکه به موجب حکم تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسیدیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ،نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأت عمومی لازم الاتباع است، بنابراین در جھت تبعیت ازنظر فقھای شورای نگھبان و مستند به مواد قانونی پیش گفته و بند ١ ماده ١٢ و مواد ١٣ و ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوانعدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب صادر و اعلام می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی