رای شماره ۲۶۱۱۶۳۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: «به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو در حد مقرر در نظریه شماره ۴۷۷۹۳/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۴/۹/۲ فقهای شورای نگهبان و بند ۲ بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو در صورت تحقق شرط مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می شود»

بسمه تعالی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۲۶۱۱۶۳۴مورخ ۱۴۰۴/۱۰/۹ مبنی بر: «به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو در حد مقرر در نظریه شماره ۴۷۷۹۳/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۴/۹/۲ فقهای شورای نگهبان و بند ۲ بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو در صورت تحقق شرط مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می شود» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۴/۱۰/۹         شماره دادنامه: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۲۶۱۱۶۳۴

شماره پرونده: ۰۳۰۱۷۶۲

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای سیدمهدی کشفی

طرف شکایت: وزارت نیرو

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو و بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو و بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

“به استحضار می رساند بخشنامه صادره وزارت نیرو به شماره ۲۵۸۴۷  [۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷] مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۷ [۱۳۹۷/۱۱/۳۰] به دلایل متعدّد و مستند با نص قانون توزیع عادلانه آب مصوّب ۱۳۶۱و اصلاحات و الحاقات بعدی، مغایرت و مخالفت صریح دارد.

با مطالعه و مداقّه در متن ماده ۱۶ قانون و ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی قانون توزیع عادلانه آب چنین استنباط می شود که وظیفه و تکلیف قانونی و شرعی وزارت نیرو پیرامون متروکه شدن چاه ها و قنوات به معنای مَمات و درهم پیچیدن و اضمحلال آنها نیست. بلکه در هر صورت قنوات و چاه های آب دارای مجوّز باید محافظت، احیا و باز زنده سازی گردند؛ تا هم چنان به حیات و زندگی و بهره وری خود ادامه دهند.

بنا به توضیحات فوق بخشنامه شماره ۲۵۸۴۷ [۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷] وزارت نیرو که به دلایل واهی و سوء استفاده از کلمه متروکه، صدور هرگونه مجوّز جهت احیا و باز زنده سازی چاه هایی که سالیان متوالی مورد بهره برداری قرار گرفته اند و بخشی از خودکفایی و استقلال غذایی کشور و بعضاً رکن اولیه صادرات غیر نفتی کشور بوده اند را ممنوع اعلام نموده؛ به نحوی این ممانعت پیچیده و تنیده شده است که حتی از احیا قنوات و چاه های آب کشاورزی با درخواست و هزینه مالکین به بهانه عدم ضرورت اجتماعی مخالفت و ممانعت به عمل می آید و بلافاصله با صدور بخشنامه شماره ۱۴۴۴۹ به طور اعم و فراگیر اجرای ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب را ممنوع و غیرقابل اجرا نموده است و آشکارا مخالف و مغایر با قانون و شرع (قاعده لاضرر و لاضرار) هستند. زیرا اولاً : تشخیص ضرروت اجتماعی در هر دو جهت منفی و مثبت در این قانون با وزارت نیرو نیست که برای آن دستورالعمل و مرجع آن را وزارت نیرو بداند، بلکه تشخیص ضرورت یا عدم ضرروت اجتماعی در هر موردی طبق قانون با وزارت کشور دولت جمهوری اسلامی است.

ثانیاً: این گونه چاه ها از آبخوان های کشور با مجوّز و مطالعات وزارت نیرو مورد بهره برداری قرار گرفته و می گیرند. لذا عبارت سوء استفاده از ماده قانونی به جز در قبال مُجریان آن که وزارت نیرو و شرکت های آب منطقه ای باشد، هیچ مصداق دیگری ندارد.

این بخشنامه پس از ماده واحده قانون تعیین تکلیف صادر شده است که براساس آن وزارت نیرو مکلّف شده است ظرف مدت دو سال به چاه های فاقد پروانه بهره برداری در کلیه دشت های کشور مجوّز بهره برداری صادر نماید. لیکن متأسفانه پس از صدور این بخشنامه شرکت های آب منطقه ای استان ها علی الخصوص شرکت آب منطقه ای کرمان حتی چاه های آب این استان را که دارای مجوّزات قانونی بوده اند و به دلیل تخلّفات حفّارانی که صلاحیت آن ها توسط وزارت نیرو تأیید شده است و به واسطه عدم صلاحیت کارشناسان امور آب های زیرزمینی و کارشناسان فنی وزارت نیرو، دچار موارد مندرج در ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب شده اند، رسماً از ارائه خدمات و مجوّزهای قانونی محروم و سلب امتیاز نموده اند. لذا مستدعی است ضمن ابطال این بخشنامه اثر ابطال آن را به زمان پیش از ابلاغ (سال ۱۳۹۷) و اعاده اجرای ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب و احراز تخلّف وزارت نیرو و شرکت های تابعه در انجام وظایف قانونی امر به اجابت و محرز فرمایید. زیرا ادامه این وضع موجبات نابودی اقتصاد کشاورزی کشور می شود.”

متن بخشنامه های مورد شکایت به شرح زیر است:

“الف:  بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰

شرکت های آب منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان

مدیران عامل شرکت های آب منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان

موضوع: وضعیت چاه های متروکه

با سلام و احترام

 با توجه به شرایط کنونی منابع آب زیرزمینی کشور و ضرورت عملی کردن اهداف طرح احیا و تعادل بخش منابع آب زیرزمینی برای ایجاد پایداری در آبخوان های کشور لازم است تغییر نگرش اساسی در رویکرد مدیریت عرضه به مدیریت تقاضا در حوزه حفاظت و بهره برداری منابع آب زیرزمینی حاصل گردد. لذا در همین راستا با توجه به تفسیرهای بهره برداری محور از ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب و تحمیل بار اضافه بر آبخوان ها از طریق چاه های متروکه که بعضاً منجر به سوء استفاده از ماده قانونی مذکور شده است مقرّر می دارد تا ابلاغ بخشنامه نحوه اعمال ماده مذکور، از هرگونه صدور مجوّز برای چاه های متروکه خودداری شود. بدیهی است تعیین ملاک ها و چگونگی احراز تشخیص ضرورت اجتماعی مندرج در ماده مذکور، صرفاً در صلاحیت وزارت نیرو است.  ـ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو

ب: بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲

شرکت مدیریت منابع آب ایران

از آنجا که اجرای مفاد ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب و آیین نامه اجرایی از اختیارات وزارت نیرو است، با توجه به وضعیت بحرانی منابع آب زیرزمینی، اُفت شدید و مداوم سطح ایستابی، کسری مخزن آبخوان های کشور و ضرورت حفاظت از منابع آب موجود و نیز جلوگیری از اُفت کمی و کیفی این منابع استراتژیک، نحوه اجرای ماده قانونی یاد شده به شرح ذیل ابلاغ می گردد:

۱ـ از نظر وزارت نیرو، ضرورت اجتماعی برای احیا چاه یا قنات متروکه در محدوده های مطالعاتی زیر وجود ندارد:

۱ـ۱ـ محدوده های مطالعاتی ممنوعه.

۱ـ۲ـ محدوده های مطالعاتی گروه های (ب) و (الف فاقد پتانسیل) بر اساس دستورالعمل شماره ۳ طرح احیا و تعادل بخشی آب های زیرزمینی.

۱ـ۳ـ محدوده های مطالعاتی که هیدروگراف واحد آبخوان های آن ها مُبیّن اُفت سطح آب زیرزمینی است.

۱ـ۴ـ محدوده های مطالعاتی که بر اساس کموگراف معرّف، افزایش شوری در آن ها محرز می باشد.

۱ـ ۵ ـ محدوده های مطالعاتی که بر اساس مطالعات و شواهد موجود با پدیده فرونشست زمین مواجهند.

۱ـ۶ ـ محدوده های مطالعاتی که آب شُرب به آب زیرزمینی وابستگی داشته و در افق ۱۴۲۵ کمبود آب شُرب وجود دارد.

تبصره: در موارد خاص، گزارش توجیهی توسط شرکت منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان تهیه و جهت بررسی و طی مراحل قانونی به شرکت مدیریت منابع آب ایران ارسال می گردد تا در صورت تشخیص ضرورت اجتماعی اعلام نظر شود.

۲ـ در محدوده های مطالعاتی آزاد که دارای شرایط اعلام شده در بند ۱ این بخشنامه نمی باشند، در صورت وجود ضرورت اجتماعی، شرکت های آب منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان می توانند با لحاظ نمودن منافع و مصالح عمومی، نسبت به صدور مجوّز تعمیر و مرمّت چاه یا قنات متروکه، مطابق مقرّرات منظور شده در مفاد ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب اقدام نمایند.

۳ـ شرکت های آب منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان موظّفند فهرست چاه ها و قنات های متروکه را تهیه و در سامانه ساماب بارگذاری نمایند.

مسئولیت اجرای این بخشنامه بر عهده مدیران عامل شرکت های آب منطقه ای و سازمان آب و برق خوزستان و نظارت بر عملکرد صحیح آن بر عهده شرکت مادر تخصّصی مدیریت منابع آب ایران می باشد. ـ وزیر نیرو”

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل دفتر امور حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۱۴۰۳/۵۶۵۵۳/۴۱۰ مورخ ۱۴۰۳/۸/۱۴ توضیحاتی داده است که خلاصه آن به قرار زیر است:

“اولاً: نامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیرکل سابق دفتر حقوقی شرکت مدیریت منابع آب ایران به درستی و صرفاً به منظور عدم اجازه شرکت های آب منطقه ای استان ها و سازمان آب و برق خوزستان در تشخیص ضرورت اجتماعی صادر شده است.

نامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر سابق نیرو خطاب به شرکت مادر تخصّصی مدیریت منابع آب ایران نیز در راستای صلاحیت قانونی وزارت نیرو حاصل از ماده (۱۶) قانون توزیع عادلانه آب مبنی بر نحوه اجرای ماده قانونی مذکور صادر شده و مفاد آن منطبق بر قوانین و شرع مقدّس بوده و از این حیث ایراد و اشکالی بر آن وارد نمی باشد.

مطابق اصل چهل و پنجم (۴۵) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده (۱) قانون توزیع عادلانه آب (مصوّب ۱۳۶۱) آب از مشترکات است و مسئولیت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداری از آن ها به دولت محوّل شده و وزارت نیرو به نیابت از دولت این وظیفه خطیر را بر عهده دارد.

بنا به تصریح ماده (۱۶) قانون توزیع عادلانه آب؛ تشخیص ضرورت اجتماعی در این ماده که در مقام بیان بوده است، امری فنّی و تخصّصی و صرفاً در صلاحیت وزارت نیرو است؛ زیرا منظور از ضرورت اجتماعی در اینجا توجه به وضعیت بحرانی منابع آب زیرزمینی، اُفت شدید و مداوم سطح ایستابی، کسری مخزن آبخوان های کشور و ضرورت حفاظت از منابع آب موجود و نیز جلوگیری از اُفت کمّی و کیفی این منابع استراتژیک بوده، که نحوه اجرای ماده قانونی مذکور طی بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ توسط وزیر وقت نیرو ابلاغ شده است. لذا ادّعای شاکی مبنی بر صلاحیت وزارت کشور در تشخیص ضرورت اجتماعی فاقد وجاهت قانونی است، ضمن اینکه موجبی برای ابطال بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ وجود ندارد. زیرا بخشنامه های مذکور نیز بنا به اختیارات وزارت نیرو و در چهارچوب قوانین و مقرّرات ابلاغ شده و بر صلاحیت تشخیص ضرورت اجتماعی توسط وزارت نیرو تأکید دارد.

علی هذا با عنایت به مراتب فوق، بخشنامه های معترضٌ عنه، در راستای قانون و در حدود صلاحیت و اختیارات مراجع صادرکننده آن تدوین و به مورد اجرا گذاشته شده است و با اصول حقوقی و مبانی قانونی، انطباق کامل داشته و هیچ گونه دلیلی نیز بر مغایرت آن با قوانین جاری کشور ارائه نگردیده و تخلفی از معیارهای شرعی و قانونی در آن ملاحظه نمی گردد. لذا رسیدگی و اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر ردّ شکایت مطروحه از آن مرجع مورد استدعا است.”

در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیئت تخصّصی اراضی، شهرسازی و منابع طبیعی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیئت مذکور پس از بررسی نتیجتاً حسب دادنامه شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۲۶۰۳۲۸ مورخ ۱۴۰۴/۲/۶ بخشنامه های مورد شکایت را قابل ابطال تشخیص نداد. لیکن از آنجا که شاکی ابطال بخشنامه های مورد شکایت را از بُعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای بند ۲ از ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام شد.

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۷۷۹۳ مورخ ۱۴۰۴/۹/۲ در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض، اعلام کرد که:

“رئیس محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

باسلام و تحیّت

عطف به نامه شماره ۰۳۰۱۷۶۲ مورخ ۱۴۰۴/۲/۲۷؛

موضوع بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو و آبفا و بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو، در جلسه مورخ ۱۴۰۴/۸/۱۱ فقهای معظّم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد:

ـ اطلاق بخشنامه سال ۱۳۹۷ نسبت به مواردی که بر اساس قوانین، چاه می توانسته مجوّز احیا داشته باشد، از حیث محروم کردن افراد از حقوق خود خلاف شرع است.

در بند ۲ بخشنامه سال ۱۳۹۹ در صورتی که ممنوعیتی در قوانین برای دادن مجوّز حفر چاه یا تعمیر و مرمّت آن نباشد، منوط کردن دادن پروانه حفر چاه و به ویژه مجوّز تعمیر و مرمّت آن با وجود اعتبار پروانه، به امری فراتر از قانون مثل ضرورت اجتماعی خلاف شرع و تضییقی بلاوجه برای مردم است. در صورتی که مصلحت ملزمه ای، ایجاد ممنوعیت را ایجاب می کند، باید مستند به مقرّرات قانونی باشد.”

با توجه به مراتب پرونده در دستورکار جلسه هیئت عمومی قرار گرفت.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۱۰/۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۷۷۹۳ مورخ ۱۴۰۴/۹/۲ در رابطه با جنبه شرعی مقرّرات مورد شکایت اعلام کرده است که : «اطلاق بخشنامه سال ۱۳۹۷ نسبت به مواردی که براساس قوانین، چاه می توانسته مجوّز احیا داشته باشد، از حیث محروم کردن افراد از حقوق خود خلاف شرع است. بخشنامه سال ۱۳۹۸ خلاف شرع شناخته نشد. در بند ۲ بخشنامه سال ۱۳۹۹ در صورتی که ممنوعیتی در قوانین برای دادن مجوّز حفر چاه یا تعمیر و مرمت آن نباشد، منوط کردن دادن پروانه حفر چاه و به ویژه مجوّز تعمیر و مرمّت آن با وجود اعتبار پروانه به امری فراتر از قانون مانند ضرورت اجتماعی خلاف شرع و تضییقی بلاوجه برای مردم است. در صورتی که مصلحت ملزمه ای ایجاد ممنوعیت را ایجاب می کند باید مستد به مقرّرات قانونی باشد.» بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، بخشنامه شماره ۹۸/۱۴۴۴۹/۷۰۰ مورخ ۱۳۹۸/۲/۲۱ معاون وزیر نیرو در امور آب و آبفا خلاف شرع نیست و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ رأی به رد شکایت صادر می گردد و اطلاق بخشنامه شماره ۹۷/۱۱۵/۲۵۸۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان و بند ۲ بخشنامه شماره ۹۹/۱۳۴۰۳/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ وزیر نیرو در صورت تحقّق شرط مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ احمدرضا عابدی