رای شماره ۲۴۰۵ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال مصوبات شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ در خصوص اخذ عوارض تفکیک اعیانی و عوارض سھم فضای سبز

۱۳۹۸/۹/۳ –  ۹۶۰۱۴۹۲شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی ھیأت عمـومی دیـوان عـدالت اداری به شمـاره دادنـامـه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۴۰۵ مورخ ۱۴/۸/۱۳۹۸ با موضوع: «ابطال مصوبات شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ در خصوص اخذ عوارض تفکیک اعیانی و عوارض سھم فضای سبز » جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۴/۸/۱۳۹۸ شماره دادنامه: ۲۴۰۵ شماره پرونده: ۹۶/۱۴۹۲

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای کاظم ارھفت دھکردی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ در خصوص اخذ عوارض تفکیک اعیانی و عوارض سھم فضای سبز

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبات غیرقانونی شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ در خصوص اخذ عوارض ساختمانی در قالب عوارض پذیره، اضافه تراکم، عوارض فراتر از مجوز (اضافه بنا)، عوارض سھم فضای سبز، عوارض تفکیک اعیانی (مسکونی و تجاری) را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام به استحضار می رساند، که اینجانب کاظم ارھفت دھکردی دارنده سند مالکیت و پروانه توسعه بنا در خصوص مصوبه شورای شھر شھرکرد (مصوبه سال ۱۳۹۵ (در خصوص اخذ عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره، اضافه تراکم، عوارض فراتر از مجوز (اضافه بنا)، عوارض تفکیک اعیانی (مسکونی و تجاری)، عوارض سھم فضای سبز و … به علت خروج شورا از حدود اختیار خود و تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل و مستندات تقدیمی به استحضار آن مقام عالی معروض می دارم:

بخش اول: مشخصات مصوبه مورد اعتراض (مصوبه شورای شھر شھرکرد، در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم و عوارض فراتر از مجوز (اضافه بنا)..) شورای اسلامی شھر شھرکرد طی مصوبه ھای سال ۱۳۹۵ مبادرت به تصویب مقرراتی نموده که طی آن علاوه بر جریمه ھای موضوع ماده ۱۰۰ قانون شھرداری مبالغی تحت عنوانھایی مانند عوارض اضافه بنا و پذیره و … از شھروندان اخذ می گردد. متن مصوبه شورای اسلامی شھرکرد در سال مذکور به شرح مستندات ضمیمه می باشد. با عنایت بھ دلایل و مستندات ذیل مصوبھ مذکور مغایر با ضوابط و قوانین و مقررات است:

بخش دوم: مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی (مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده و دلایل و جھات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده): قانونگذار «به شرح ماده ۱۰۰ قانون شھرداری و تبصره ھای آن» انواع تخلفات ساختمانی از جمله عدم رعایت اصول شھرسازی یا فنی یا بھداشتی یا اضافه بنا زائد بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی، تجاری، صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی اعم از تخریب، تعطیل و اعاده به وضع مجاز و یا تعیین جریمه را در صلاحیت کمیسیونھای مقرر در ماده مزبور قرار داده است. توضیح اینکه با عنایت به اینکه قانونگذار در زمینه مرجع تعیین عوارض و کیفیت احتساب جرایم و تخلفات ساختمانی و وصول آنھا در «ماده ۱۰۰ قانون شھرداریھا» تعیین تکلیف نموده، بنابراین مفاد مصوبه شورای اسلامی شھرکرد که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذیره و اضافه تراکم و اضافه بنا و تخلفاتی مانند پیش آمدگی بالکن، علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی می باشد، خارج از حدود اختیارات قانونی شورای شھر می باشد. توضیح اینکه ماده۱۰۰ قانون شھرداری و تبصره ھای آن (تبصره ھای ۲ و ۳( حکم بناھای مازاد بر تراکم و سایر موارد را از لحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان و نحوه وصول آن معین کرده است به صراحت تبصره ھای ۱ ،۲ ،۳ ،۴ ماده مزبور بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره ۱ آن ماده، شھرداری مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون می باشد. لیکن شورای شھرکرد بدون وجود اختیار قانونی اقدام به صدور مصوبه فوق الذکر نموده و در آن علاوه بر جریمه کمیسیون ماده ۱۰۰، دریافت عوارض متعلقه (پذیره و اضافه تراکم و پیشامدگی بالکن و …) نسبت به بنای خلاف را نیز مقرر کرده است. این در حالی است که در مانحن فیه قانون شھرداری، صریحاً شھرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون ماده ۱۰۰ کرده است بر این اساس مصوبه فوق الذکر فاقد وجھه قانونی و خارج از حیطه اختیارات بوده و عدول شورای شھرکرد از موازین قانونی می باشد. با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور بر خلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز می باشد. در این قانون دریافت ھرگونه
وجه، کالا و یا خدمات تحت ھر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نھادھای عمومی غیر دولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین شده یا می شود ممنوع شده است و از آنجا که اخذ وجوھی به عنوان «عوارض پذیره» و «عوارض اضافه بنا» و «عوارض پیش آمدگی بالکن» خلاف قانون شھرداریھا دانسته شده است لذا ھیچ توجیھی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست. مغایرت مصوبه سال ۱۳۹۵ شورای شھر شھرکرد با آراء ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری: اخذ عوارض اضافه بنا و تراکم و پذیره و … علاوه بر جریمه ھای مندرج در تبصره ھای ماده ۱۰۰ به غیر از اینکه خلاف مقررات می باشد مغایر رویه قضایی نیز ھست. به عنوان نمونه آراء ذیل قابل ذکر است. ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت اصل موضوع مورد استفاده توسط شورای اسلامی شھرکرد جھت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیر قانونی و مورد ابطال قرار داده است. لیکن علیرغم اعلان آرای مذکور در روزنامه رسمی یا حتی اعلام مستقیم آن توسط اشخاص به آن شورا، تاثیری در روند نادرست آن شورا نداشته و مرجع مذکور یا نسبت به موضوع بی اعتنا بوده و یا با ایجاد تبصره ھا و به اصطلاح ایجاد شاخ و برگ اضافی به اصل موضوع ابطالی توسط ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موجبات دور زدن قوانین و آرای آن دیوان را فراھم می نماید. (مصوبه سال ۱۳۹۶ شورای شھرکرد مبیّن این رویه و نوعی دور زدن قانون است).

۱ـ اخذ عوارض اضافھ بنا در تخلفات ساختمانی علاوه بر جریمھ مندرج در تبصرهھای ماده ۱۰۰ خلاف ماده مذکور و تبصره ھای مقرر است، با توجه به اینکه قانونگذار در خصوص اضافه بنا یا تخلفات ساختمانی به شرح تبصره ھای ماده ۱۰۰ قانون شھرداری اصلاحی سال ۱۳۵۸ ،تعیین تکلیف کرده آن قسمت از مصوبه شوراھای اسلامی شھر در تجویز اخذ عوارض اضافه بنا و غیره خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع می باشد. رأی شماره ۲۴۲ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبھ بیست و ششمین جلسھ ۲۸/۱۰/۱۳۹۳ شورای اسلامی شھر کرج (رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری بھ شماره ۷۷۰ ـ ۲/۱۱/۱۳۹۱(

۲ـ وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا، پذیره، اضافه تراکم علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است. (رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به دادنامه شماره ۳۵۴ الی ۳۵۸ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰(

۳ـ پس از الزام مالک بھ پرداخت جریمھ تخلفات ساختمانی، وضع عوارض خاص در خصوص احداث بنای مازاد بر تراکم مندرج در پروانھ ساختمانی با احکام مقنن در باب تفویض اختیار وضع عوارض بھ شورای اسلامی شھر منافات دارد.

رأی ھیأت عمومی

دیوان عدالت اداری بھ دادنامھ شماره ۸۴۸ ـ ۱۱/۱۲/۱۳۸۷(با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوھی از اضافه بنا و تراکم و غیره را در  یا اشتباھاً شھرھای دیگر خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده ۳۰۱ که مقرر می دارد: «کسی که عمدا چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند» و ماده ۳۰۲ قانون مذکور که اشعار می دارد: «اگر کسی که اشتباھاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید.» ھمچنین ماده ۳۰۳ در این رابطه تصریح دارد که: «ھر کسی که مالی را من غیرحق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاھل» شھرداری شھرکرد با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغی خلاف قانون و من غیر حق، مبادرت می ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این جوه غیر قانونی مستلزم اقدام اعضای ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شھر و شھرداری شھرکرد گردد. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبه شورای اسلامی شھرکرد در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم و اضافه بنا و … با ماده ۱۰۰ قانون شھرداریھا مغایرت دارد وضع عوارض توسط شورای اسلامی مذکور در تجویز اخذ عوارض پذیره و اضافه تراکم و اضافه بنا به مواد ۱۳ ،بند ۱ ماده ۱۲ ،۸۸ و غیره خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا می باشد، لذا «مستندا و ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شھرکرد و جلوگیری از اخذ عوارض غیر قانونی شھرداری شھرکرد را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم.» متن تعرفھ مورد اعتراض بھ قرار زیر است:

«فصل ھشتم: عوارض تفکیک اعیانی

عوارض تفکیک اعیانی از طریق فرمولھای زیر قابل محاسبھ و دریافت است: A=M×T× ۰/۰۱۵(۰/۱۳ N +۱/۵) مسکونی: الف A : عوارض تفکیک اعیانی M : مساحت کل زیربنا T : قیمت منطقھای تعدیلشده N : تعداد واحد A=M×T×a×s× (۱ + ) × ۰/۰۳ … و اداری، خدماتی، تجاری: ب A : عوارض قابل محاسبھ برای تفکیک اعیانی با کاربری تجاری صنعتی و … S : مساحت زیربنا (مترمربع) N : تعداد واحد a = ضریب طبقات که از جدول زیر محاسبه می گردد. تبصره: عوارض مذکور برای املاکی کھ بیشتر از یک بر دارند بر مبنای قیمت منطقھای تعدیل شده مرغوبترین بر ملک مشرف بھ معبر محاسبھ خواھد شد. طبقات ضریب زیرزمین ـ اول ۷ ھمکف ۱۰ دوم ۶ سوم و بالاتر ۴

فصل دوازدھم: عوارض سھم فضای سبز

الف) در زمان صدور پروانھ ساختمانی:

A =(مرتبط کاربری با زیربنا عوارض × ۰/۰۵)+۰/۴ GT
A = عوارض سھم فضای سبز G = متراژ کسری فضای باز T = قیمت منطقھای تعدیل شده

ب) در زمان صدور سایر گواھیھا GT ۴/۰ =A

A = عوارض سھم فضای سبز G = متراژ کسری فضای باز T = قیمت منطقھای تعدیل شده

تبصره: چنانچه رعایت حداقل فضای باز با افزایش تعداد طبقات، علی رغم کاھش سطح اشغال، با تراکم ساختمانی طرح منافات داشته باشد تراکم ساختمانی باید تا حد تطابق با حداقل فضای باز تقلیل یابد در غیر این صورت پس از اعلام طرح تفصیلی عوارض فضای باز حداکثر تا ۱۰ مترمربع به شرح فوق محاسبه و اخذ خواھد شد. »علیرغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ھیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است. موضوع از مصادیق حکم ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ تشخیص نگردید. در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده به ھیأت تخصصی شوراھای اسلامی دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و ھیأت مذکور در خصوص خواسته شاکی، بند (الف) از فصل دوم تعرفه عوارض مازاد بر تراکم مصوب شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ را مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات ندانسته است و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۱۷۹ـ ۸/۵/۱۳۹۵ رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است. در خصوص خواستھ شاکی مبنی بر تقاضای ابطال بند (ب) مصوبھ شورای اسلامی شھرکرد در سال ۱۳۹۵ در خصو ص اخذ عوارض مازاد بر تراکم نظر بھ اینکھ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری پیشتر بھ موجب دادنامھ شماره ۱۵۱ـ ۲۹/۱/۱۳۹۷ مصوبھ مورد شکایت را مغایر قانون و قابل ابطال ندانستھ است، در اجرای ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ قرار رد بھ شماره دادنامھ ۱۴۰۸ ـ ۲۲/۷/۱۳۹۷ صادر شد. رسیدگی بھ سایر بندھا در دستور کار ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت. ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴/۸/۱۳۹۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

الف: ھر چند در بند ۱۶ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب سال ۱۳۷۵ ،تعیین نرخ و میزان عوارض از اختیارات شوراھای اسلامی ذکر شده است، لکن طبق بند (الف) ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمھوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ ،به عنوان یک سیاست کلی، کاھش نرخ عوارض صدور پروانه ساختمانی را در کاربریھای مختلف مورد تأکید قرار داده و از سوی دیگر در قوانین مرتبط با فضای سبز از جمله قانون گسترش فضای سبز شھرھا و اصلاحیه ھای بعدی آن، عوارض فضای سبز شھری پیش بینی نشده است. بنابراین تعرفه عوارض سھم فضای سبز سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شھرکرد مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

ب: با توجھ بھ اینکھ در آراء متعدد ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض برای تفکیک در اشکال مختلف اعم از عرصھ و اعیانی ساختمانھا در مصوبات شوراھای اسلامی شھرھا مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است بنابراین مصوبھ شورای اسلامی شھر شھرکرد مبنی بر وضع عوارض تفکیک اعیانی برای سال ۱۳۹۵ بھ دلایل مندرج در رأی شماره ۳۱۵ ـ ۱۳/۴/۱۳۹۶ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی وضع شده و مستند بھ بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی