رای شماره ۲۳۸۱۶۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: عبارت دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند در انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات علاوه بر این که در عمل منجر به ایجاد انحصار استفاده از این باندها و مانع از رقابت اپراتورهای واجد شرایط فنی با یکدیگر می شود به دلیل مغایرت با قانون از تاریخ تصویب ابطال شد

بسمه تعالی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۰۲۳۸۱۶۶ مورخ ۱۴۰۵/۲/۸ مبنی بر: عبارت دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند در انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات علاوه بر این که در عمل منجر به ایجاد انحصار استفاده از این باندها و مانع از رقابت اپراتورهای واجد شرایط فنی با یکدیگر می شود به دلیل مغایرت با قانون از تاریخ تصویب ابطال شد جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۵/۲/۸     شماره دادنامه: ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۰۲۳۸۱۶۶

شماره پرونده: ۰۴۰۲۱۷۸

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای بهمن زبردست

طرف شکایت: سازمان تنظیم مقرّرات و ارتباطات رادیویی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

“به استحضار می رساند، تحقّق رقابت واقعی و رفع هرگونه انحصار غیرقانونی در بازارهای مختلف، یکی از مهم ترین اهداف تصویب قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوّب ۱۳۸۶/۱۱/۸ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن بوده است. ولی متأسفانه دستگاه های مختلف در عمل و از طرق مختلف همواره تلاش داشته و دارند تا مانع از تحقّق این هدف مهم از تصویب قانون مذکور شده و از طریق وضع مقرّرات اجرایی و یا اتّخاذ رویه های عملی مغایر با قانون، انحصارات غیرقانونی را در حوزه های مربوط به فعالیت خود تداوم بخشند.

با این حال، کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات در سال های اخیر مقرّرات مختلفی را به تصویب رسانده که بسیاری از آنها نافی هدف اصلی از تصویب قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی یعنی تحقّق رقابت و منع انحصار بوده است. یکی از این مقرّرات ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است که در مقام اصلاح بند اول از ماده ۳ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۴۷ مورخ ۱۴۰۲/۵/۲۲ این کمیسیون تصویب شده است.

عبارت «متقاضیان شرکت در مزایده باید دارنده پروانه باشند و در زمان بارگذاری اسناد مزایده، مجُاز به ایجاد شبکه ارتباطی سیّار با پوشش سراسری بوده و دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند.» در مقرره مزبور دقیقاً در راستای ایجاد محدودیت برای ورود اپراتورهای کوچکتر به حوزه باندهای فرکانسی و حذف آنها از این بازار وضع شده و مغایر با قانون است. زیرا براساس بندهای ۱۱ و ۱۲ ماده ۱ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی که به ترتیب در مقام تعریف «رقابت» و «انحصار» وضع شده است، یکی از ویژگی های اصلی «رقابت» از نظر قانونگذار این است که برای ورود بنگاه ها به بازار یا خروج از آن محدودیتی وجود نداشته باشد و یکی از مشخصه های «انحصار» نیز این است که ورود بنگاه های جدید به بازار یا خروج از آن با محدودیت مواجه باشد.

مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۴۷ مورخ ۱۴۰۲/۵/۲۲ کمیسیون تنظیم مقرّرات که شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی در محدوده (۳۸۰۰ـ ۳۶۰۰) مگاهرتز در آن مشخص شده، دقیقاً در مقام تعیین شرایط و ضوابط صدور یکی از مجوّزهای کسب و کار (موضوع بند ۲۱ ماده ۱ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی) به تصویب رسیده و لاجَرم باید الزامات مقرّر در قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی درخصوص صدور نحوه مجوّزهای کسب و کار در آن رعایت می شد، ولی همچنان که اشاره شد براساس مقرره مورد شکایت اعلام شده است که متقاضیان شرکت در مزایده های مربوط به واگذاری باندهای فرکانس باید دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند که این حکم دقیقاً مغایر با حکم مقرّر در تبصره ۴ ماده ۷ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی است.

مبنای این مغایرت این است که، شرط «لزوم دارا بودن پنج میلیون مشترک» برای شرکت در مزایده های مربوط به واگذاری باندهای فرکانسی و اخذ مجوّز بهره برداری از باندهای مذکور، مبتنی بر قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی نیست و هدف از وضع آن نیز به طور مشخص حفظ انحصار موجود برای اپراتورهای اصلی کشور بوده تا این اپراتورها بدون حضور اپراتورهای کوچکتر بتوانند در مزایده های مربوط به واگذاری باندهای فرکانسی شرکت کنند. با توجه به مراتب و با عنایت به این که هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در موارد مشابه و براساس آراء مختلف خود از جمله آراء شماره ۹۵۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۸۰۷ مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۱۴، ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۶۳۷ الی ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۶۴۶ مورخ ۱۳۹۹/۱۱/۷ و ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۷۶مورخ ۱۴۰۰/۴/۸ با استناد به ماده ۷ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی حکم به ابطال مقرّراتی صادر کرده است که با تعیین شرایطی فراتر از شرایط مقرّر قانونی در روند صدور مجوّزهای کسب و کار اخلال ایجاد کرده بودند، لذا تقاضای ابطال «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» از انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات را، با توجه به ماهیت تبعیض آمیز و مؤجد انحصار این مقرره و تسرّی اثر ابطال مقرره مزبور به زمان تصویب آن را دارم.”

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات

مصوبه شماره ۲ جلسه ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱

کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات در جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ پیشنهاد سازمان در خصوص بازنگری مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۴۷ مورخ ۱۴۰۲/۵/۲۲ کمیسیون با موضوع «شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی در محدوده ۳۸۰۰ـ ۳۶۰۰ مگاهرتز برای ارتباطات سیار سراسری» را بررسی و به شرح زیر تصویب کرد:

………………….

ماده ۳ـ بند اول از ماده ۳ بدین صورت اصلاح می گردد: «متقاضیان شرکت در مزایده باید دارنده پروانه باشند و در زمان بارگذاری اسناد مزایده، مُجاز به ایجاد شبکه ارتباطی سیار با پوشش سراسری بوده و دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند.

………………. . ـ دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات”

در پاسخ به شکایت مذکور، سازمان تنظیم مقرّرات و ارتباطات رادیویی به موجب لایحه شماره ۱۴۰۴۲۲۰۹۶۳۷۳۳۰۱۱ مورخ ۱۴۰۴/۸/۲۰ توضیحاتی داده است که خلاصه آن به قرار زیر است:

“مستند به بندهای (هـ) و (د) ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات، سیاست گذاری درخصوص صدور مجوّز فرکانس و تعیین و دریافت حق الامتیاز صدور مجوّز در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور و همچنین تدوین مقرّرات ارتباطی کشور در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور و اعمال و نظارت بر حُسن اجرای آن از وظایف کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است. زمانی که قانونگذار سیاست گذاری موضوعی را به مرجعی واگذار می کند، به این معنی است که متولّی امر باید در مورد مبانی آن امر تصمیم گیری کند. آنچه در مصوبه شماره ۱ جلسه ۳۴۷ کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات آمده است، بر مبنای اهداف عملیاتی تکلیفی سند طرح کلان و معماری شبکه ملّی اطّلاعات مصوّب جلسه ۶۶ شورای عالی فضای مَجازی است. از این رو مندرجات مصوبه مذکور، سیاست ها و مقرّراتی است که مرجع صاحب صلاحیت تخصّصی برای اجرای منویات شورای عالی فضای مَجازی ضروری دانسته است.

ادّعای شاکی در احتساب مصوبه مورد شکایت در زمره مجوّزهای کسب و کار با مبانی قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مطابقت ندارد. واگذاری فرکانس فی نفسه مجوّز کسب و کار نیست؛ بلکه ابزاری است که در راستای بهره برداری از مجوّزهای صادره از سوی سازمان و ارائه خدمت؛ به واسطه محدودیت در این منبع ارتباطی، در مفاد مجوّزهای صادره از سوی سازمان نیز تصریح می شود که در صورت مهیّا بودن شرایط برای واگذاری فرکانس، این امر از سوی سازمان صورت خواهد گرفت از این رو هیچ یک از مجوّزهای «واگذاری باند فرکانسی» به واسطه این که مجوّز کسب و کار نیستند در سامانه مذکور درج نمی شوند.

شاکی شرط حداقل ۵  میلیون مشترک را محدودیت و مانع و مغایر با رقابت تلقّی کرده  است. در حالی که شروط مندرج در مصوبه، نه مانع ورود، بلکه تعیین شاخص های احراز صلاحیت فنّی، مالی و اجرایی برای تضمین منافع عمومی است. با این توضیح که هدف کمیسیون صرفاً واگذاری فرکانس نیست، بلکه توسعه سریع زیرساخت ملّی است.  واگذاری این منبع استراتژیک به متقاضی فاقد توان فنی و مقیاس لازم (که شرط ۵ میلیون مشترک نشانگر آن است)، منجر به عدم اجرای تعهّدات، هدررفت منابع ملّی (خالی ماندن فرکانس) و تضییع حقوق عمومی خواهد شد. مضافاً آن که، فرکانس یک منبع کمیاب است. اگر این منابع به متقاضیانی که توان بهره برداری آنی و گسترده ندارند واگذار شود، عملاً منجر به عدم النفع عمومی می شود. شرط۵  میلیون مشترک، تضمین می کند که برنده مزایده، یک پایگاه مشتری گسترده برای ارائه خدمات فوری در اختیار دارد.

برخلاف ادعای ایجاد انحصار، مصوبه خود بر پایه رقابت و از طریق مزایده بنا نهاده شده  است. به این معنا که افراد واجد شرایط برای رقابت در حوزه منابع کمیاب اقدام نموده و با توجه به این که ارائه این خدمت به باند فرکانسی قابل توجهی نیاز دارد، رقابت میان واجدین شرایط محقّق شده و کمیسیون مذکور با تعیین حداقل صلاحیت، صرفاً سطح رقابت را به نهادهایی که توانایی فنّی و مالی اجرای تعهّدات ملّی را دارند، ارتقا داده است. با عنایت به موارد فوق، صدور رأی شایسته مورد استدعا است.”

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۵/۲/۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

اولاً قانونگذار براساس بند (هـ) ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطّلاعات مصوّب سال ۱۳۸۲ مقرّر نموده است که «سیاستگذاری درخصوص صدور مجوّز فرکانس و تعیین و دریافت حق الامتیاز صدور مجوّز در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور»، از وظایف و اختیارات کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است و کمیسیون مذکور باید صلاحیت فوق را با رعایت قوانین و مقرّرات کشور اعمال نماید. ثانیاً تعیین شرط لزوم برخورداری از پنج میلیون مشترک برای بهره برداری از باندهای فرکانسی ۳۶۰۰ تا ۳۸۰۰ مگاهرتز حسب توضیحات نمایندگان سازمان تنظیم مقرّرات ارتباطات رادیویی در جلسه مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۱۹ هیئت تخصّصی صنایع و بازرگانی دیوان عدالت اداری واجد جنبه فنی نبوده و اصولاً در شرایطی که برای واگذاری باندهای فرکانسی مزبور و احراز صلاحیت های فنی و مالی بهره برداران از باندهای یادشده مزایده برگزار می شود، مبنایی برای حذف بخشی از شرکت کنندگان احتمالی در مزایده از طریق تعیین شرط لزوم برخورداری از پنج میلیون مشترک وجود ندارد و مؤید این نظر یعنی غیرفنی بودن شرط مزبور عدم درج این شرط در مصوبه مورخ ۱۴۰۲/۵/۲۲ کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات درخصوص «شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی ۳۶۰۰ تا ۳۸۰۰ مگاهرتز» و اضافه شدن این شرط در اصلاحیه مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱مصوبه اخیر است. ثالثاً براساس جزء ۳ بند (هـ) سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی بر «جلوگیری از ایجاد انحصار توسط بنگاه های اقتصادی از طریق تنظیم و تصویب قوانین و مقرّرات» تأکید شده و به موجب تبصره ۴ ماده ۷ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی (الحاقی ۱۴۰۰/۱۲/۲۴) نیز مقرّر گردیده است که: «وضع هرگونه محدودیت و مانع در مسیر صدور مجوّز که خارج از چهارچوب این قانون باشد به دلایلی از قبیل اشباع بازار، محدودیت ظرفیت و حدود صنفی یا براساس تعداد و یا فاصله جغرافیایی دارندگان و یا متقاضیان آن مجوّز، ممنوع است…» و با توجه به این که براساس ردیف ۴۶۵ فهرست پیوست تصویب نامه شماره ۸۳۵۷/ت ۶۰۷۷۸ هـ مورخ ۱۴۰۳/۱/۲۵ هیئت وزیران که در مقام احصای مجوّزهای موضوع اصل چهل و چهارم قانون اساسی و دستگاه های صادرکننده این مجوّزها تصویب گردیده تأسیس و بهره برداری از باندهای فرکانسی و ماهواره ای به عنوان یکی از مجوّزهای موضوع اصل مذکور اعلام شده است، بنابراین عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده ۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۶۰ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات علاوه بر این که در عمل منجر به ایجاد انحصار استفاده از این باندها و مانع از رقابت اپراتورهای واجد شرایط فنی با یکدیگر می شود، با جزء ۳ بند (هـ) سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی و تبصره ۴ ماده ۷ قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مغایرت دارد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ احمدرضا عابدی