رای شماره ۲۱۵۵۵۳۵ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: الف. مصوبه شماره ۱۴۷ مورخ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز با موضوع اعمال روش های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می گردند از تاریخ تصویب ابطال شد …

بسمه تعالی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۲۱۵۵۵۳۵ مورخ ۱۴۰۳/۹/۶  با موضوع: «الف. مصوبه شماره ۱۴۷ مورخ ۱/ ۷/ ۱۳۸۰ شورای اسلامی شهر اهواز با موضوع اعمال روش های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می گردند از تاریخ تصویب ابطال شد

ب. مصوبه شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [ ۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای اسلامی شهر اهواز با موضوع حق مشرفیت به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب بطلان آن اعلام شد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۳/۹/۶        شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۲۱۵۵۵۳۵

شماره پرونده: ۰۰۰۲۴۹۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای حمید پورآصف

طرف شکایت: شورای اسلامی شهر اهواز

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات به شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] و ۱۴۷ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبات به شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] و ۱۴۷ مورخ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

” اینجانب مالک پلاک ثبتی ۱۰۸/۲۲۷۶ در منطقه یک اهواز که بافت فرسوده محسوب می شود هستم.جهت تخریب و نوسازی به شهرداری مراجعه کردم، آنها گفتند که جهت تعریض کوچه کنار ملک (ضلع جنوبی) و خیابان جلوی آن (ضلع غربی) مجموعاً حدود ۱۴ مترمربع به علاوه ۲ متری از ملک خود عقب نشینی نمایم و این قسمت ملک را جهت بهره برداری عمومی، به صورت رایگان، به استناد مصوبه شورای شهر اهواز که در باب عقب نشینی املاک و حق مشرفیت صادر شده در اختیار شهرداری قرار بدهم تا به بنده مجوز تخریب و نوسازی بدهند.این عقب نشینی هیچ منفعتی یا ارزش افزوده یا مرغوبیتی برای ملک بنده ایجاد نمی کند و مشمول قانون مشرفیت نمی گردد چرا که این عقب نشینی بیشتر برای تعریض کوچه ۴ متری واقع در ضلع جنوبی ملک است و موجب کم شدن عرصه و اعیان ملک و نهایتاً ارزش آن و ضرر و زیان بنده می گردد. دستورالعمل های فوق الذکر شورای شهر اهواز، شهرداری ها را ملزم کرده عقب نشینی بیش از ۳ متر را مورد محاسبه و کارشناسی قیمت قرار داده و از مالکین و شهروندان حق مشرفیت اخذ کنند ولی مالکانی همچون اینجانب که عقب نشینی کمتری باید انجام بدهند در این مصوبات و تبصره ها دیده نشده اند و مورد حمایت قرار نمی گیرند. لذا قسمتی از عرصه ملک آنها به طور رایگان به تملک شهرداری درخواهد آمد. نظریه های شورای نگهبان، همچون نامه شماره ۴۰۵۲/۱۰۲/۱۳۹۶ و نامه شماره ۱۰۰/۷۱۴۸۸/د۴۱ مورخ ۱۳۹۱/۶/۱ و ۲۰۹۲۸/۳۰/۱۳۸۶ را متذکر می شوم که الزام به عقب نشینی ناشی از اجرای طرح های عمومی یا عمرانی بدون پرداخت ثمن ملک مورد تملک یا غرامت و منوط نمودن صدور جواز ساخت به رعایت عقب نشینی مطابق طرح عمومی یا عمرانی جایز ندانسته و مغایر قواعد لاضرر و تسلیط و اصول ۴ و ۲۲ قانون اساسی و مواد ۳۰، ۳۱، ۳۰۳، ۳۰۸، ۳۱۱، ۳۱۵، ۳۲۷ و ۳۳۱ قانون مدنی و مقررات ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ با اصلاحات بعدی و همچنین آرای وحدت رویه شماره ۱۷۲ مورخ ۱۳۸۱/۵/۲۷، ۱۴۹۱ مورخ ۱۳۸۶/۱۲/۱۴، ۱۴۴۰ مورخ ۱۳۸۶/۱۲/۷ و رأی شماره ۹۴۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۱۲۳۲ مورخ ۱۳۹۴/۱۱/۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بوده است.”

در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شد وی به موجب لایحه مورخ ۱۴۰۰/۹/۲۷ (فاقد شماره) به طور خلاصه توضیح داده است که:

“هر چند شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت را ممنوع اعلام کرده ولی شهرداری اهواز با اشاره به مصوبات شوراهای شهر اهواز به عناوین دیگری آن را از شهروندان می گیرند.در همین راستا اقرارنامه هایی به مراجعه کننده ها می دهند که باید در دفترخانه رسمی تنظیم و امضاء گردد، یعنی شهروندان خلاف میل باطنی خویش و به اجبار قسمتی از ملکشان را به طور رایگان به شهرداری بدهند و حق اعتراض را از خود سلب می کنند.در مصوبه ۱۴۷ شورای شهر ذکر شده: عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد، ولی شهرداری منطقه یک اهواز از بنده بابت صدور پروانه کار حدود ۱۲ میلیون تومان پول گرفتند.اینجانب ابطال مصوبات خلاف قانون و شرع شوراهای شهر اهواز را خواستارم.”

متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است:

” مصوبه شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای اسلامی شهر اهواز

لایحه شماره: ۸۶۳۷/۲۰      مورخ: ۱۳۸۱/۹/۴

موضوع: حق مشرفیت

در جلسه مورخ ۱۳۸۱/۱۱/۱۲ مطرح و با ۵ رأی موافق و ۳ رأی مخالف به شرح ذیل به تصویب رسید.

متن مصوبه

مصوبه قبلی حق مشرفیت با موارد ذیل مجدداً مورد تأیید قرار گرفت.

۱ـ تا میزان تعریض به عمق ۳ متر چنانچه متقاضی مایل باشد تعریض را انجام بدهد. لیکن تراکم قبل از تعریض را بگیرد و مدعی ارزش ملک در تعریض نباشد، حق مشرفیت دریافت می شود.

۲ـ تعریض خیابان ها براساس مصوبات فعلی مربوط به تعریض ها عمل شود.

۳ـ املاکی که در جبهه دوم واقع می شوند ولی پس از تعریض به جبهه اول (خیابان اصلی) راه می یابند به دو روش ذیل عمل گردد.

 الف: اگر جبهه دوم مسکونی باشد و پس از تعریض به جبهه اول که تجاری و یا مختلط می باشد راه یابد حق تشرف  p25 به اضافه سایر عوارض قانونی دیگر دریافت شود.

ب: اگر جبهه دوم مسکونی و پس از تعریض به جبهه اول همان کاربری مسکونی باقی بماند  sp10 به عنوان حق تشرف دریافت گردد.

۲ـ حق تشرف املاکی که تقاضای ادغام را دارند:

الف: املاکی که در جبهه دوم با کاربری مسکونی می باشند و می خواهند به جبهه اول که دارای کاربری مختلط می باشند ادغام شود  sp20 دریافت گردد.

ب: املاکی که در جبهه دوم با کاربری تجاری می باشند و می خواهند با جبهه اول که تجاری است ادغام شوند sp10 دریافت شود و گرفتن کلیه دیگر حقوق قانونی شهرداری در موارد فوق الزامی است. ـ رئیس شورای اسلامی شهر اهواز

  مصوبه شماره ۱۴۷ مورخ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز

لایحه شماره: ۴۶۶۷۶     مورخ: ۱۳۸۰/۴/۴

موضوع: اعمال روش های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می گردند.

درجلسه مورخ ۱۳۸۰/۶/۲۴ مطرح و با ۹ رأی موافق به شرح ذیل به تصویب رسید.

متن مصوبه

لایحه پیشنهادی شهرداری با اصلاح بخش پیشنهاد الف و اضافه نمودن عبارت «در صورت تمایل» در ابتدای جمله «مالک می تواند با تراکم قبل از تعریض پروانه دریافت نماید» به تصویب رسید.

تبصره۱: برای منازل مسکونی ویلایی چنانچه عقب نشینی بیشتر از یک متر باشد تا عرض مندرج در پیشنهاد الف ـ یک علاوه بر امتیازات داده شده عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد.

تبصره۲: مالکینی که قصد احداث مجتمع مسکونی را دارند در قبال عقب نشینی چنانچه مطالبه ارزش ملک در تعریض را ننماید می توانند از امتیازات تراکم عرصه قبل از تعریض و محاسبه پیشامدگی قبل از تعریض تا ۵/۱ متر بعد از ۶۵% علاوه بر ضوابط جاری استفاده نمایند و عوارض دریافت گردد.ـ رئیس شورای اسلامی شهر اهواز”

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اهواز به موجب لایحه شماره ۱۴۸۰/۱۴۰۱/۲۰۰۰ مورخ ۱۴۰۱/۷/۱۹ توضیح داده است که:

” همان طور که در متن مصوبات شورای اسلامی شهر اهواز که مورد استناد و ایراد طرف دعوی قرار گرفته به صراحت اشاره شده است مصوبات مورد نظر دلالت بر ایجاد مکانیزم تشویقی برای شهروندانی دارد که بخشی از ملکشان در طرح تعریض و عقب نشینی قرار دارد تا در صورت تمایل بتوانند با تهاتر حقوق مالکانه خود در قبال استفاده از مکانیزم های تشویقی مندرج در مصوبات شورا مبادرت به دریافت پروانه ساختمانی نمایند، که این روش اقدام با توجه به مشوق های مذکور و تسهیل امور اداری مربوط به این امر، در عمل مورد استقبال عموم مردم قرار گرفته است.

با توجه به شرح فوق ملاحظه می شود ملکی که بخشی از آن در طرح تعریض قرار دارد به صورت رایگان جهت استفاده عموم مردم واگذار نمی شود بلکه به ازای آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می گردد. ضمناً مطابق ماده ۱ قانون درآمدهای پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها، به شهرداری ها اجازه داده شده است تا در چهارچوب قوانین و مقررات از انواع ابزارهای تأمین منابع مالی و روش های اجرایی مناسب برای اجرای طرح های مصوب شهری و طرح های سرمایه گذاری و مشارکتی با پیش بینی تضامین کافی استفاده کنند.

در همین راستا اعمال روش های تشویقی مذکور در مصوبات این شورا مشروط و بنا به تمایل مالک می باشد و الزامی در پذیرش آن وجود ندارد و این موضوع در مصوبه ۱۴۷ دوره اول این شورا نیز مورد تأکید بوده و قید گردیده است.اما درصورت تمایل مالک یا مالکین به بهره مندی از مکانیزم های تشویقی موردنظر (استفاده از تراکم قبل از تعریض و محاسبه پیش آمدگی قبل از تعریض تا یک و نیم مترمربع بعد از ۶۵ درصد علاوه بر ضوابط جاری) در قبال عقب نشینی و عدم مطالبه ارزش ملک در تعریض، بدیهی است که در این فرض شهرداری از مالکینی که تمایل به بهره مندی از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبه شورا را دارند تعهدی اخذ می نماید که بعداً بابت این موضوع شکایت ننمایند و ادعایی نداشته باشند این تعهد به منزله واگذاری رایگان ملک واقع در طرح تعریض نیست بلکه مالک در قبال عقب نشینی ملک خود از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می شوند.

نظر به این که مطابق مواد ۲۶۴، ۲۹۴ و ۲۹۵ قانون مدنی که برگرفته شده از فقه اسلامی است یکی از موارد سقوط تعهدات تهاتر است و زمانی که دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند تهاتر به صورت قهری حاصل می شود و بدون نیاز به تراضی طرفین به محض این که در مقابل یکدیگر مدیون شدند هر دو دین تا اندازه ای که با هم معادله می نمایند به طور تهاتر برطرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بری می شوند.

لذا مصوبات مورد انتقاد توسط شاکی که منبعث از مواد قانونی مذکور و مبانی فقه اسلامی است منع قانونی و شرعی ندارد.

با توجه به این که نامبرده متقاضی تخریب و تجدید بنای ملک دارای عقب نشینی خود می باشد لذا در صورت تمایل می تواند از مکانیزم های تشویقی مطابق مصوبات این شورا بهره مند گردد بدیهی است مطالبات ایشان ناشی از عقب نشینی ملک با مطالبات شهرداری بابت صدور مجوز لازم قابل تهاتر است و تهاتر مطالبات با دیون با رعایت مفاد قانون مدنی امری قانونی و شرعی است و به هیچ وجه به منزله نادیده گرفتن حقوق مالکانه ایشان و یا به معنی عدم پرداخت حقوق قانونی وی و عقب نشینی ملک به صورت رایگان نیست.لذا ملاحظه می گردد که بخشی از ملک شاکی که عقب نشینی دارد به طور رایگان به فضای عمومی شهر ملحق نمی شود بلکه در مقابل آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورای شهر بهره مند می گردد.”

در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه مورد شکایت با موازین شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۵۶۳۷/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۱۱/۲۳ اعلام کرده است که:

“موضوع مصوبات شماره ۱۴۷ ـ ۱۳۸۰/۷/۱، ۱۵۷ ـ ۱۳۸۰/۹/۱۷ و ۲۲۲ـ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای اسلامی شهر اهواز در خصوص نحوه تملک املاک واقع در طرح تعریض، در جلسه مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۲۹ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد:

ـ مصوبه ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد. سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد.تشخیص قانونی بودن آنها بر عهده دیوان عدالت اداری است”.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳/۹/۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف.قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۵۶۳۷/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۱۱/۲۳ اعلام کرده است که: «…سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد.تشخیص قانونی بودن آنها برعهده دیوان محترم عدالت اداری است» که با توجه به این که مصوبه شماره ۱۴۷ مورخ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز مشمول عنوان «سایر مصوبات» مذکور در نظریه صدرالذکر است، لذا این مصوبه خلاف شرع نیست.اما با توجه به این که وضع هرگونه مقرره مبنی بر تحدید حقوق مالکانه درخصوص مطالبه بهای ملک واقع در طرح های تعریض و توسعه معابر شهری، فاقد مجوز و مستند قانونی است و مصوبه شماره ۱۴۷ شورای اسلامی شهر اهواز مغایر با حکم ماده ۳۰ قانون مدنی که مقرر می دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، مغایرت دارد و در عین حال هیأت عمومی دیوان عدالت اداری براساس دادنامه شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۸۳۸۰۹۲ مورخ  ۱۴۰۲/۷/۱۸ تعیین عوارض ارزش افزوده را نسبت به کسانی که از طریق شکایت نزد مراجع قضایی موفق به اخذ غرامت و خسارت از شهرداری می شوند، مغایر قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص داده است، بنابراین مصوبه شماره ۱۴۷ مورخ ۱۳۸۰/۷/۱ شورای اسلامی شهر اهواز برمبنای دلایل مزبور و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

ب. قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۵۶۳۷/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۱۱/۲۳ در رابطه با جنبه شرعی مصوبه شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای اسلامی شهر اهواز اعلام کرده است که: «مصوبه ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ [۱۳۸۱/۱۱/۱۷] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد…» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مصوبه شماره ۲۲۲ مورخ ۱۳۸۱/۹/۴ شورای اسلامی شهر اهواز خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ احمدرضا عابدی