رای شماره ۵۰۶ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۱۳ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مستقر در شھر تبریز
۱۳۹۸/۴/۹ ۹۶۰۱۱۷۰شماره
بسمه تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس محترم ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۵۰۶ مورخ ۲۱/۳/۱۳۹ ۸ با موضوع: «ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مستقر در شھر تبریز» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه: ۲۱/۳/۱۳۹۸ شماره دادنامه: ۵۰۶ شماره پرونده: ۹۶/۱۱۷۰
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: آقای حسین ناصح اسفھلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مستقر در شھر تبریز
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مستقر در شھر تبریز را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً به استحضار می رساند نظر به اینکه بند ۶ مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون مذکور مغایر با مدلول آرای ھیأت عمومی (شامل موارد ذیل) می باشد:
ً مغایر مدلول رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵
۱ـ صراحتاً و موکدا
۲ـ مغایر مدلول رأی ۱۷۳ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱
۳ـ مغایر مدلول رأی ۹۶۴ـ ۱۶/۹/۱۳۸۶
۴ـ مغایر مدلول رأی ۱۴۴۳ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵
۵ ـ مغایر مدلول رأی ۳۸۶ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱
به استناد ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری و بر اساس توضیحات و دلایل ذیل تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند ۶ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ را دارم. توضیح آن که:
الف ـ به موجب رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ بخشی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شھر تبریز (مصوب کمیسیون ماده ۵ شھر تبریز) که دلالت داشته بر الزام به واگذاری بلاعوض (اخذ رایگان) قسمتی از املاک مسکونی (متقاضیان تبدیل به تجاری) حسب اعلام نظر شورای نگھبان و به دلیل مغایرت با موازین شرعی ابطال گردیده است. در قبال پیگیری اجرای حکم (موضوع پرونده ۹۵۲۰۰۸ در شعبه ۵ اجرای احکام) محکوم علیه مصوبه ۶ بند مطابق که نموده اعلام ۱۳۹۶/۶/۶ ـ۲۷۴۹ و ۱۳۹۶/۵/۳۱ ـ۱۶۴۵۷ ،۱۳۹۶/۴/۴ ـ۱۶۲۷۱ لوایح طی ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ حکم دیوان به اجرا درآمده است. بند ۶ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ فوق الذکر علیرغم اشاره ضمنی در مقدمه، مبنی بر لزوم تبعیت از مدلول رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ در مصوبات بعدی، اما در بخش اصلی متن مصوبه باز ھم بر مدلول مصوبه ابطال شده پیشین تاکید دارد. عین متن مصوبه جدید (بند ۶ مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ (عبارتست از: «در صورت احداث تجاری در کاربریھای مسکونی، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است و عرصه واقع در عقب روی تحت اختیار مالکیت مالکین خواھد بود. در غیراین صورت و عدم تمکین مالکین به عقب روی، کاربری مسکونی ملاک عمل خواھد بود و احداث تجاری مقدور نخواھد بود. لازم به توضیح است که قسمت عقب روی در کاربری تجاری نیز بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواھد بود» که دلالت دارد بر اینکه:
الف ـ ۱ـ در صورت درخواست مالک ملک مسکونی برای استفاده از کاربری تجاری، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است [که ضوابط مربوطه به طور روشن معین و معرفی نشده، اما به طور اصولی، ضوابط مذکور، جزئی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر می باشد که قبلاً به میزان۲/۱ متر تا ۵ متر تعیین گردیده است (به موجب رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ ابطال شده است)] الف ـ ۲ـ عرصه واقع در عقب روی، تحت اختیار مالکیت مالکین خواھد بود. (اقرار به منع بھره مندی مالک از عقب نشینی شده ملک و عدم تملک آن از سوی نھاد مشمول و منع مالک از مطالبه بھای ملک) الف ـ ۳ـ قسمت عقب روی در کاربری تجاری، بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواھد بود. (تاکید مجدد بر منع بھره مندی مالک نسبت به بخشی از ملک، که ملزم به عقب کشی شده است). مجموعه عبارات مذکور (با اندکی تغییر در جمله پردازی) عیناً حکم به اعمال ھمان ضوابطی می دھند که طی رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ ھیأت عمومی دیوان، خلاف شرع تشخیص داده شده و ابطال گردیده، لذا بند ۶ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ در تعارض کامل و مغایر با رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ قرار دارد.
ب ـ به موجب رأی ۱۷۳ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ شھر قزوین در خصوص الزام به عقب کشی رایگان اراضی مجاور محور تجاری، به عمق حداقل ۳ متر جھت تامین پیاده رو، به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ج ـ به موجب رأی ۹۶۴ـ ۱۱/۹/۱۳۸۶ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری،مصوبه شورای شھر کرمان در خصوص اجازه اخذ مجانی ۱۵ %از املاک شخصی واقع در اجرای طرح تفصیلی با استناد به نظریه ۸۶/۳۰/۲۰۹۲۸ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۶ شورای نگھبان ابطال شده است.
د ـ به موجب رأی ۳۸۶ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، دستورالعمل ۶۱/۲۹۵۳۱ـ ۲۱/۶/۱۳۷۵ استانداری ھمدان در خصوص الزام به واگذاری ۷۰ %اراضی کشاورزی و باغات به صورت رایگان به شھرداری به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ذ ـ به موجب رأی ۱۴۴۳ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ مربوط به ضوابط طرح تفصیلی شھر اسلامشھر در خصوص الزام به واگذاری ۷۰ %مساحت ناخالص زمین به شھرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات به دلیل مغایرت با آرای پیشین ھیأت عمومی ابطال شده است.» در پـی اخطار رفـع نقصی که از طرف دفتر ھـیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ۲۵۲۷ـ ۱۵/۱/۱۳۹۶ ثبت دفتر اداره کل امور ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری شده پاسخ داده است که:
«با سلام
احتراماً عطف به اخطار مذکور که در تاریخ ۲۸/۱۲/۱۳۹۶ به اینجانب ابلاغ شده و در پاسخ مراتب ذیل را به استحضار می رساند:
۱ـ عدم پذیرش درخواست اعمال ماده ۹۲ مورد اعتراض می باشد، چرا که بند ۶ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶) مورد شکایت) حکم به عقب نشینی ملک شھروندان به طور رایگان داده و این امر طی آرای ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵، دیوان عمومی ھیأت ۱۳۸۱/۱۰/۲۹ ـ ۳۸۶ و ۱۳۹۵/۱۲/۲۴ ـ۱۴۴۳ ،۱۳۸۶/۹/۱۱ ـ۹۶۴ ،۱۳۸۱/۵/۲۷ ـ۱۷۳ عدالت اداری، خلاف موازین شرع تشخیص و ابطال شده است.
۲ـ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ ضوابط ملاک عمل خود را به طور صریح مشخص ننموده و بدانھا اشاره صریحی ندارد اما مدلول مصوبه حاکی از الزام به عقب نشینی به طور رایگان می باشد. مگر آن که خوانده در دفاعیات خود ھم ضوابط مورد نظر را معرفی نماید و ھم عدم مغایرت آنھا با موازین قانونی و شرعی را اثبات نماید.
۳ـ شرح مبسوط مدلول مصوبه مورد شکایت، طی دادخواست تقدیمی به عرض رسیده است.
۴ـ بند ۶ مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ با اندکی تغییر در جمله پردازی، عین ھمان مصوباتی است که به موجب دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ و به استناد نظریه ۱۳۰۷ـ ۹/۴/۱۳۹۵ شورای نگھبان ابطال شده است. در حالی که حسب ظاھر بند ۶ صورتجلسه ۲۳/۱/۱۳۹۶ جھت تصمیم گیری در خصوص نحوه اعمال مدلول دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ به تصویب رسیده است.
۵ ـ شاکی و متشاکی پرونده (۹۶/۱۱۷۰ه ع) حاضر، ھمانھایی ھستند که در پرونده و دادنامه ۷۲۲ فوق الذکر مطرح بوده اند.
۶ ـ دادخواست حاضر در ادامه و راستای رونده ۹۴/۳۶۳ و دادنامه ۷۲۲ مربوطه تقدیم شده و لازمه رسیدگی بدان ملاحظه و مطابقت ھمزمان دو پرونده با ھم می باشد.
۷ـ با توجه به مراتب فوق، معیارھای قانونی و شرعی که موجب شکایت حضار می باشند، ھمانھایی است که در دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ مطرح بوده و به شرح زیر تکرار می گردند:
۱ـ ۷ـ مغایرتھای شرعی مصوبه مورد نظر در تعارض با اصول شرعی زیر قرار دارد:
ـ اصل لاضرر و لاضرار
ـ اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
ـ اصل تسلیط من غیرحق
۲ـ ۷ـ تعارض با نظریات متعدد شورای نگھبان
مصوبه مورد نظر در تعارض با نظریه ھای ذیل می باشد:
ـ نظریه ۱۳۰۷ـ ۹/۴/۱۳۹۵ در پاسخ به استعلام ۹۸۴۲۷ـ ۴/۶/۱۳۹۴ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع دادنامه ۷۲۲ فوق الذکر ـ نظریات دیگر شورای نگھبان در پاسخ به استعلامات ۲۸۷۶/۲۱/۸۰۲ـ ۲/۱۰/۱۳۸۰ و ۴۱۴۸۳/۳۰/۸۹ـ ھیأت ۱۳۹۱/۸/۱۷ ـ۴۸۵۸۱ و ۱۳۹۱/۴/۳ ـ۹۱/۳۰/۴۷۰۴۷ و ۱۳۹۰/۱/۲۴ ـ ۹۰/۳۰/۴۲۱۸۲ و ۱۳۸۹/۱۱/۲۰ عمومی دیوان عدالت اداری که مجموعه نظریات مذکور دلالت دارد بر غیرشرعی بودن ھرگونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جھت رفع نیازھای عمومی، که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد.
۳ـ ۷ـ تعارض با قوانین جاری مصوبه مذکور با موازین قانونی متعددی به شرح زیر در تعارض می باشد: ـ اصول ۴ ،۲۲ ،۱۰۵ و ۱۷۰ قانون اساسی مدنی قانون ۳۲۷ و ۳۳۱ ،۳۱۵ ،۳۱۱ ،۳۰۸ ،۳۰۳ ،۳۱ ،۳۰ مواد ـ ـ ماده ۲۲ قانون ثبت ـ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای برنامه ھای عمومی دولت و شھرداریھا مصوب ۱۳۵۸ ـ قانون تاسیس شورای عالی شھرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ که حدود اختیارات کمیسیون ماده ۵ مربوطه را به وضوح معین نموده و بر این اساس کمیسیون مذکور اختیار برای تخصیص رایگان ملک شھروندان جھت رفع نیازھای عمومی ندارد. ۸ ـ نکته حائز اھمیت آن که به جھت عدم تمکین خوانده این دادخواست (که ھمان محکوم علیه دادنامه ۷۲۲ می باشد) در قبال دادنامه مذکور (مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ دلالت بر عدم تمکین دارد) به موجب پرونده کلاسه ۹۶۲۶۳۲ شعبه ۲۵ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، موضوع استنکاف محکوم علیه از اجرای رأی مذکور تحت رسیدگی می باشد که دلالت بر لزوم ابطال مصوبه ۲۳/۱/۱۳۹۶ موضوع این شکایت دارد.” علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ھیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است. در خصوص مغایرت بند ۶ صورتجلسه مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ شھر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب لایحه شماره ۲۵۳۰/۱۰۲/۹۷ـ ۱۵/۸/۱۳۹۷ اعلام کرده است که: «به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده ـ بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جھات ـ خلاف شرع می باشد.» لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱/۳/۱۳۹۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی ھیأت عمومی
مطابق حکم تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأتھای تخصصی و ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری لازم الاتباع است. نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگھبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ۷۵۳۰/۱۰۲/۹۷ـ ۱۵/۸/۱۳۹۷ اعلام کرده است که: « موضوع بند۶ صورتجلسه کمیسیون ماده ۵ شھر تبریز مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ درخصوص میزان عقب نشینی ملک برای متقاضیان پروانه ساختمانی تجاری، در جلسه مورخ ۱۰/۸/۱۳۹۷ فقھای معظم شورای نگھبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جھات خلاف شرع می باشد، لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» بنابراین در اجرای احکام فوق الذکر و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبعیت از نظر فقھای شورای نگھبان، حکم بر ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مستقر در تبریز از تاریخ تصویب صادر می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی