رای شماره ٢۶۶٧ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

باموضوع:ابطال نامه ھای٣٨/۴/٢٢۴٣٢ـ ١٣٩۴/٧/١۴،٣٨/۴/٢٠١١٢ـ٢٨/۵/١٣٩۴ـ١٧٠٨٠/۴/٣٨،١۴/۶/١٣٩۵ـ١٨٢۴٨/۴/٣٨،١/٧/١٣٩۵معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی و بند ٢ صورتجلسه مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان خراسان رضوی

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی ھیأت عمـومی دیـوان عـدالت اداری به شمـاره دادنـامـه ٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٢۶۶٧ مورخ ١٣٩٨/٩/١٢ با موضوع: «ابطال نامه ھای ٢٨/۵/١٣٩۴ ـ ١٧٠٨٠/۴/٣٨ ،١۴/۶/١٣٩۵ ـ١٨٢۴٨/۴/٣٨ ،١/٧/١٣٩۵ ـ٢٠١١٢/۴/٣٨ ،١۴/٧/١٣٩۴ ـ٢٢۴٣٢/۴/٣٨ معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی و بند ٢ صورتجلسه مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان خراسان رضوی»

جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩٨/٩/١٢ شماره دادنامه: ٢۶۶٧ شماره پرونده: ١۶١٧/٩٧

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آقایان: ١ـ محمد غدیرزاده طوسی ٢ـ احسان احمدی باغچه ٣ـ حسین سامقانی ۴ـ وھاب حسن زاده ۵ ـ مجید امیرخانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه ھای شماره ،١/٧/١٣٩۵ـ٢٠١١٢/۴/٣٨ ،٢٨/۵/١٣٩۴ ـ١٧٠٨٠/۴/٣٨ ١۴/٧/١٣٩۴ـ٢٢۴٣٢/۴/٣٨ ،١۴/۶/١٣٩۵ـ١٨٢۴٨/۴/٣٨ صورتجلسه ٢ بند و رضوی خراسان استانداری عمرانی امور ھماھنگی معاون مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان خراسان رضوی

گردش کار: شاکیان به موجب دادخواستی با مضمون و محتوایی واحد ابطال نامه ھای شماره ٣٨/۴/١٧٠٨٠ـ١٣٩۴/۵/٢٨ ،١۴/٧/١٣٩۴ـ٢٢۴٣٢/۴/٣٨،١۴/۶/١٣٩۵ـ١٨٢۴٨/۴/٣٨،١/٧/١٣٩۵ـ٢٠١١٢/۴/٣٨معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی و بند ٢ صورتجلسه مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان خراسان رضوی را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

«مطابق با ماده ۴ و ٣٢ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ١٣٧۴ مجلس شورای اسلامی، ماده ۴ آیین اجرایی قانون نظام مھندسی، ھمچنین ماده ٣٠ قانون نظام مھندسی، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امـور فنی در بحثھای ساخت و ساز شھری اعم از مھندسی ناظر، محاسب، مجری، خـدمات آزمایشگاھی (ژئوتکنیک، بتن و جوش) و… که مشمول اخذ پروانه از شھرداری می گردد مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای از وزارت راه و شھرسازی است و اشتغال افراد حقیقی و حقوقی فاقد صلاحیت از وزارتخانه مذکور تخلف از قانون محسوب می شود. لذا با اعمال سلیقه شخصی و نامعلوم، نامه ھایی از سوی معاونت عمرانی استانداری استان خراسان رضوی صادر شده است که تنھا صلاحیت سازمان مدیریت و برنامه ریزی را در حوزه فعالیت آزمایشگاھی ژئوتکنیک کفایت دانسته و تخلف آشکار از قانون در این حد جای حیرت داشته لذا از آن دیوان درخواست ابطال آن را داریم. ھمچنین غیراز تخلف از قانون موارد دیگری ھمچون ظلم آشکار به شرکتھای دارای صلاحیت از وزارت راه و شھرسازی (که با شرایط سخت تر و بسیار پر ھزینه تری اخذ صلاحیت می نمایند) که محل فعالیت آنھا طبق قانون فقط حوزه شھری و نظام مھندسی بوده و به کارھای با بودجه عمرانی ـ دولتی نمی توانند ورود پیدا کنند، ھمچنین تداخل در بخشنامه ھای سازمان مدیریت و وزارتخانه راه و شھرسازی در خصوص رتبه بندی و صلاحیت ھر شرکت جھت انجام پروژه ھا با تعداد سقف و متراژ مختلف که به طور کلی نظم و قاعده این حوزه از خدمات مھندسی را به ھم می ریزد از دلایل دیگر این درخواست می باشد. لازم به ذکر است طی نامه پیوست به شماره ١١۶٨٩١ـ١٣٩۵/۶/٧ سازمان بازرسی کل کشور فعالیت شرکتھای دارای مجوز سازمان مدیریت و برنامه ریزی در حوزه شھری (نظام مھندسی) خلاف از قانون اعلام شده است و صراحتاً تأکید گردیده شاغلان در حوزه شھری می بایست صلاحیت از وزارت راه شھرسازی اخذ نمایند.»

متن نامه ھای مورد اعتراض به قرار زیر است:

١ (نامه شماره ٣٨/۴/١٧٠٨٠ـ١٣٩۴/۵/٢٨ معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی:

« جناب آقای دکتر اخوان

مدیر کل محترم راه و شھرسازی استان

با سلام و احترام

به پیوست تصویر نامه شماره ٧۴ /geo/ ٩۴ـ١٣٩۴/۵/٢۵ دبیر انجمن صنفی ژئوتکنیک خراسان رضوی موضوع اعتراض به نحوه عملکرد سازمان نظام مھندسی در خصوص درخواست اخذ پروانه مضاعف از مھندسان مشاور تعیین صلاحیت شده در شاخه ژئوتکنیک از اداره کل راه و شھرسازی استان ارسال می گردد. با عنایت به مکاتبه شماره ١١٣/۵٣٢٧٨ـ ١٣٩۴/۵/٢١ آن اداره کل عنوان ریاست سازمان نظام مھندسی استان، ضروری است ابلاغ مکاتبات مرتبط با مصوبات، دقیقاً مطابق موارد مطروحه در جلسات و پس از ابلاغ رسمی صورتجلسه ھیأت صورت پذیرد. »

٢ (نامه شماره ٣٨/۴/٢٠١١٢ـ١٣٩۵/٧/١ معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی:

« جناب آقای دکتر سیفی

ریاست محترم سازمان نظام مھندسی ساختمان استان

با سلام

پیرو نامه شماره ٣٨/۴/١٨٢۴٨ـ١٣٩۵/۶/١۴ در خصوص تشخیص صلاحیت و اخذ رتبه مجدد شرکتھای مھندسین مشاور از اداره کل راه و شھرسازی استان و با عنایت به نامه شماره ۶٣ /geo/ ٩۵ـ١٣٩۵/۶/١٨ انجمن ژئوتکنیک استان (پیوست)، از آنجایی که موضوع فوق بررسی و نتایج آن اعلام گردیده است و نیز با توجه به تأکیدات گذشته مجدداً اعلام می گردد در صورت مشاھده عدم ھمکاری با شرکتھای دارای گواھینامه تشخیص صلاحیت از سوی سازمان برنامه و بودجه در پروژه ھای غیرعمرانی و در حیطه ساخت و ساز شھری در زمینه ژئوتکنیک و… مسئولیت عدم اقدام موضوع بر عھده سازمان نظام مھندسی ساختمان خواھد بود . لذا لازم است در اسرع وقت و به قید فوریت اقدامات قانونی لازم صورت پذیرد. »

٣ (نامه شماره ٣٨/۴/١٨٢۴٨ـ١٣٩۵/۶/١۴ معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی:

« جناب آقای دکتر سیفی

ریاست محترم سازمان نظام مھندسی ساختمان استان

با سلام

به پیوست تصویر نامه جمعی از مھندسان مشاور ژئوتکنیک استان به شماره ثبت استانداری ٣٠٨٠١ـ١٣٩۵/۵/٢٨ عنوان جناب آقای دکتر روحانی رئیس جمھور در خصوص تشخیص صلاحیت و اخذ رتبه مجدد از اداره کل راه و شھرسازی استان ارسال می گردد. با عنایت به بررسی ھای انجام شده فی ما بین این معاونت و سازمان برنامه و بودجه استان و نیز نامه ھای ارسال شده قبلی ھمچنین با توجه به اینکه تشخیص صلاحیت مشاوران و پیمانکاران بر اساس قانون بر عھده سازمان برنامه و بودجه بوده و صدور گواھینامه از طریق این سازمان ملاک عمل مشاوران و کلیه دستگاه ھای اجرایی در سطح کشور می باشد. لازم است دستور فرمائید به قید فوریت از جلوگیری نمودن فعالیت این شرکتھا که توسط سازمان نظام مھندسی صورت پذیرفته است خودداری گردد. »

۴ (نامه شماره ٣٨/۴/٢٢۴٣٢ـ١٣٩۴/٧/١۴ معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی:

« جناب آقای دکتر اخوان

مدیر کل محترم راه و شھرسازی استان

با سلام و احترام

پیرو نامه شماره ٣٨/۴١/١٧٠٨٠ـ ١٣٩۴/۵/٢٨ موضوع الزام به اخذ رتبه مضاعف مشاورین ژئوتکنیک از آن اداره کل، بدین وسیله تأکید می گردد اجبار به اخذ مجوز فوق الذکر جھت فعالیت در حوزه مطالعات ژئوتکنیک سطح شھر ضرورتی نداشته و دارا بودن مجوز قانونی صادره مرتبط از استانداری و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کفایت می کند.»

۵ (بند ٢ صورتجلسه مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان خراسان رضوی:

« شورای فنی استان صورتجلسه(سال١٣٩۶)مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون ھماھنگی امور عمرانی استانداری خراسان رضوی به موجب لایحه شماره :ـ١۴٨۵/۴/٣٨ ١٢/٧/١٣٩٧ توضیح داده است که«بازگشت به نامه شماره بایگانی ٨٣٠١٨ آن مدیریت مربوط به دادخواست شماره پرونده ٩٧٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠٠۶١٣ـ١٣٩٧/۶/۴ در خصوص شکایت آقایان احسان احمدی باغچه و حسین سامقانی و مجید امیرخانی و محمد غدیرزاده طوسی و وھاب حسن زاده از مصوبه مورخ ١٣٩۶/١٢/١٩ شورای فنی استان مبنی بر فعالیت شرکتھای مھندسین مشاور ژئوتکنیک دارای صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور در ساخت و سازھای شھری و در پاسخ به موارد مطروحه موارد زیر را به استحضار می رساند:

قبل از توضیح در خصوص ماھیت پرونده لازم است به استحضار برساند مھندسی مشاور ژئوتکنیک دارای گواھینامه صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور با سابقه بیش از ۵٠ سال در کشور و بر اساس ماده ٢٢ قانون برنامه و بودجه مصوب ١٣۵١/١٢/١٠ و آیین نامه ھیأت وزیران که سازمان برنامه و بودجه (سازمان مدیریت و برنامه ریزی) مرجع تشخیص صلاحیت گردیده و به استناد شرح خدمات مندرج در آیین نامه مذکور از سنوات قبل در انجام امور مطالعات و طراحی ژئوتکنیک در پروژه ھای کلان عمرانی و ھمچنین ابنیه ساختمانھای مسکونی عمومی و خصوصی شھری مشغول به فعالیت بوده اند، لیکن در سال ١٣٩٣ به موجب ابلاغیه داخلی، وزارت راه و شھرسازی اقدام به تعیین صلاحیت اشخاص حقوقی در رشته خدمات آزمایشگاھی کرده است و بدون توجه به سابقه و مھارت مھندسین مشاور ژئوتکنیک از ارائه خدمات مشاورین مذکور وفق بخشنامه داخلی معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت راه و شھرسازی ممانعت شده است که این موضوع علاوه بر ایجاد انحصار باعث کاھش کیفیت خدمات و مطالعات خدمات مذکور خواھد گردید و ایجاد رقابت سالم اشخاص ذیصلاح در فعالیتھای تخصصی بخش خصوصی را به دنبال خواھد داشت و لذا در این راستا و در جھت حفظ صرفه و صلاح فنی مردم عزیز و پروژه ھای عمرانی شھری استان و استفاده بھینه از توانمندیھا و ظرفیتھای موجود و اعتلای کیفیت خدمات تخصصی اقدامات ذیل و پیگیریھای لازم صورت گرفته است:

١ـ در بدو امر اداره کل راه و شھرسازی استان موضوع مورد نظر را (اجباری کردن تعیین صلاحیت مشاوران ژئوتکنیک توسط وزارت یا ادارات راه و شھرسازی استانھا) با ارائه شیوه نامه ای در جلسه ھیأت چھار نفره (آیین نامه اجرایی ماده ٣٣ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان) استان به تاریخ ١٣٩۴/۵/١٧ مطرح که موضوع انحصار صرفاً شرکتھای دارای صلاحیت از وزارت را و شھرسازی مورد قبول قرار نگرفت و با اصلاح شیوه نامه بحث پذیرش مشاورین مورد نظر به صورت انحصاری اصلاح گردید. بند ٣ صورتجلسه مورخ ١٣٩۴/۵/١٧ و متن نظام نامه پیشنھادی مورد تصویب ھیأت ۴ نفره) بنابراین ملاحظه می فرمایید که اگر این امر به عنوان ھر قانونی با مصوبه دیگری قابل اقدام می بود نیازی به طرح در جلسه ھیأت چھار نفره نداشت و رأساً این اقدام از ناحیه ادارات کل راه و شھرسازی عملیاتی می شد.

٢ـ پس از اصلاح نظام نامه پیشنھادی در ھیأت چھار نفر و عدم پذیرش انحصار شرکتھای مورد تأیید وزارت راه و شھرسازی (بند ٣ صورتجلسه ١٣٩۴/۵/١٧ ھیأت چھار نفره) متأسفانه مدیرکل دفتر سازمانھای مھندسی و تشکلھای حرفه ای وزارت راه و شھرسازی در تاریخ ١٣٩۵/٣/٢٩ برخلاف مقررات و خارج از وظایف قانونی دستورالعملی را به ادارات کل راه و شھرسازی استانھا ابلاغ می نماید که استفاده از خدمات اشخاص حقوقی خدمات فنی و آزمایشگاھی فاقد صلاحیت از وزارت راه و شھرسازی را خلاف قوانین و مقررات تلقی می نماید.

٣ـ در خصوص شرح شکایت شاکیان نیز مراتب ذیل را به استحضار می رساند: الف) در مورد فعالیت مورد اشاره اشخاص حقوقی فاقد صلاحیت از وزارت راه و شھرسازی در حوزه ساخت و سازھای بخش غیردولتی به استناد ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان اشعار می دارد: «از تاریخی که وزارت مسکن و شھرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در ھر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشھای ساختمان و شھرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می شود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است» لازم به ذکر می باشد ھمان طور که در این عبارت تصریح گردیده کسب نظر وزارت کشور در ھر محل (استانداری خراسان رضوی) ملاک عمل می باشد و حال آن که ھیچ گونه نظری از وزارت کشور و استانداری خراسان صورت نگرفته است.

ب) به استناد ماده ٣٢ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان «اخذ پروانه کسب و پیشه در محلھا و امور موضوع ماده ۴ قانون موکول به داشتن صلاحیت حرفه ای است» که در ماده ۴ قانون مذکور به صراحت اشاره شده، شرایط و ترتیب صدور مدارک صلاحیت حرفه ای در آیین نامه اجرایی قانون معین می شود و به موجب تبصره ۴ ماده ١١ آیین نامه اجرایی قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان (مصوب ھیأت وزیران) فعالیت مشاوران دارای گواھینامه دارای صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور با آیین نامه اجرایی مطابقت داشته و استفاده از عوامل مذکور در حوزه نظام مھندسی ساختمان امکان پذیر می باشد.

ج) در خصوص تأمین شرایط فعالیت برای مشاوران فاقد صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور در پروژه ھای دستگاهھای اجرایی، بر اساس نظام فنی و اجرایی کشور (مستند به ماده ٣١ قانون برنامه چھارم توسعه و ماده ٢١۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمھوری اسلامی ایران) طرحھا و پروژه ھای سرمایه گذاری تمامی دستگاه ھای اجرایی، وزارتخانه ھا، مؤسسات و شرکتھای دولتی موضوع ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور و طرحھا و پروژه ھای مشارکتی آنان با بخش خصوصی مشمول ضوابط نظام فنی و اجرایی کشور می باشند و به استناد این تصویب نامه لازم است کلیه تأمین کنندگان خدمات وکالا (اعم از پیمانکاران، مشاوران، سازندگان و عرضه کنندگان کالا) شامل اشخاص حقیقی و حقوقی دارای صلاحیت از نظام فنی و اجرایی کشور باشند و بر اساس ماده ٢٢ قانون برنامه و بودجه تعیین شده است، در عین حال به استناد ماده ٣۴ قانون احکام دائمی توسعه کشور تدوین آیین نامه نظام فنی و اجرایی یک پارچه کشور به منظور ھمسان نمودن تشخیص صلاحیت عوامل اجرایی به صورت یکپارچه و نحوه فعالیت عوامل بر عھده سازمان برنامه و بودجه کشور می باشد.

د) نامه ھای مورد اشاره ارسالی از ناحیه معاونت عمرانی ھمواره تأکید بر این مھم داشته که اشخاص حقوقی دارای صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور نیز محق بر انجام امور مھندسی ذیربط می باشد و دستورالعمل داخلی مدیرکل یک وزارتخانه نمی تواند ناقض قوانین جاری کشور تلقی گردد.

۴ـ بند ٢ مصوبه شورای فنی استان به تاریخ ١٣٩۶/١٢/١٩ مبنی بر پیگیری موضوع نظام فنی و اجرایی یکپارچه از طریق سازمان برنامه و بودجه کشور و رفع محدودیت فعالیت مشاوران ژئوتکنیک دارای صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه کشور در ساخت و سازھای شھری جزء وظایف شورای فنی استانھا می باشد.»

علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن به سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان خراسان رضوی تا زمان رسیدگی به پرونده در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ھیچ پاسخی واصل نشده است.

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٨/٩/١٢ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

نظر به اینکه مقنن در ماده ۴ قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب ١٣٧۴ مجلس شورای اسلامی، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشھای ساختمان و شھرسازی که توسط وزارت مسکن و شھرسازی تعیین می شود را مستلزم دارا بودن صلاحیت حرفه ای دانسته که این صلاحیت از طریق پـروانه اشتغال به کار مھندسی احـراز می شود و مرجع صدور این پروانه اشتغال مطابق ماده فوق الذکر و ماده ٢ آیین نامه اجرایی قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان مصوب ١٣٧۵ ھیأت وزیران، وزارت مسکن و شھرسازی می باشد و با عنایت به اینکه در ماده ١٠ آیین نامه مذکور در مقام بیان شرایط لازم جھت صدور پروانه اشتغال برای اشخاص حقوقی در بند (پ) به ارایه مدارک مربوط به احراز صلاحیت از سازمان برنامه و بودجه تصریح شده و ھمچنین به موجب تبصره ۴ ماده ١١ آیین نامه یاد شده تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشخاص حقوقی که به وسیله سـازمان برنامه و بودجه تشخیص صلاحیت و تعیین ظرفیت شـده یا می شوند را مطابق دستورالعملی دانسته که به طور مشترک توسط وزارت مسکن و شھرسازی و سازمان برنامه و بودجه تھیه و ابلاغ می شود و این دستورالعمل پس از تصویب در سال ١٣٨٣ به مراجع ذیربط ابلاغ شده و در فصل ھفتم مبحث دوم مقررات ملی ساختمان با عنوان «شیوه نامه تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال اشخاص حقوقی موضوع تبصره ۴ ماده ١١ آیین نامه اجرایی قانون نظام مھندسی و کنترل ساختمان» به تبیین شرایط لازم و مـدارک مـورد نیاز برای صدور پروانه صلاحیت این گونه اشخاص حقوقی پرداخته است، علیھذا بنا به مراتب فوق و مبانی قانونی بیان شده اقدام معاونت عمرانی استانداری خراسان رضوی به موجب نامه ھای معترض عنھم و مصوبه مورد اعتراض شورای فنی استان در تعیین صلاحیت برای شرکتھای مھندسین مشاور ژئوتکنیک دارای مجوز از سازمان برنامه و بودجه کشور در ساخت و ساز شھری خارج از حدود صلاحیت و خلاف قانون مذکور است و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی