رای شماره ۳۱۵۷۴۱۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: قسمت اخیر مکاتبه شماره ۴۳۰/۳۴۴۹۸ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیر کل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی که مقرر نموده رئیس کارگاه باید صلاحیت اجرا داشته باشد به دلیل خروج از حدود اختیارات مرجع وضع آن ابطال شد
بسمه تعالی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۳۱۵۷۴۱۶ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۵ مبنی بر: قسمت اخیر مکاتبه شماره ۴۳۰/۳۴۴۹۸ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیر کل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی که مقرر نموده رئیس کارگاه باید صلاحیت اجرا داشته باشد به دلیل خروج از حدود اختیارات مرجع وضع آن ابطال شد جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.
مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۴/۱۲/۵ شماره دادنامه: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۳۱۵۷۴۱۶
شماره پرونده: ۰۴۰۱۰۰۶
مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مهدی شیوا
طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی ـ اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره ۳۴۴۹۸/۴۳۰ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره ۳۴۴۹۸/۴۳۰ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
“به موجب استعلام نامه شماره ۸۶۱۵ مورخ ۱۴۰۴/۲/۱۳ اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه، دفتر توسعه مهندسی وزارت راه و شهرسازی طی ابلاغ تفسیری به شماره نامه ۳۴۴۹۸/۴۳۰ مورخ ۱۴۰۴/۳/۳ اعلام داشته است که «سرپرستان کارگاه الزاماً باید دارای صلاحیت اجرا باشند.» این درحالی است که مستند اصلی مورد استناد، یعنی دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب ۱۳۸۹، چنین الزامی مقرّر نکرده و در مقدمه خود تصریح می نماید: «این دستورالعمل به منظور تسهیل و رفع مشکلات ناشی از دستورالعمل قبلی مصوّب ۱۳۷۸، از جمله کاهش زمان صدور پروانه ساختمانی، تدوین شده است.»
همچنین در جدول مربوط به شرایط سرپرست کارگاه، صرفاً داشتن «پروانه اشتغال به کار مهندسی» در یکی از رشته های اصلی مهندسی ساختمان کفایت می کند و هیچ شرطی مبنی بر داشتن صلاحیت اجرا قید نشده است؛ به عبارتی؛ مهندسی که صرفاً دارای صلاحیت طراحی یا نظارت باشد نیز مطابق با این دستورالعمل مُجاز به سرپرستی کارگاه است.
ابلاغ تفسیری مورد اعتراض در تضاد آشکار با نصّ صریح دستورالعمل مصوّب ۱۳۸۹ بوده و با احیای الزامات منسوخ شده در دستورالعمل مصوّب ۱۳۸۷، موجب افزایش هزینه ساخت، اطاله فرآیند صدور پروانه، کاهش اشتغال مهندسان و تضییع حقوق مکتسبه ایشان را فراهم آورده است.
از حیث ماهیت شغلی نیز سرپرست کارگاه، تحت نظر مجری ذی صلاح پروژه فعالیت می نماید و کلّیه مسئولیت های قانونی و قراردادی پروژه برعهده همان مجری دارای صلاحیت است.
قرارداد ساخت میان مالک و مجری ذی صلاح منعقد می شود و سرپرست کارگاه صرفاً مجری دستورات فنّی بوده و هیچ گونه مسئولیت قانونی یا قراردادی مستقیم ندارد. لذا الزام سرپرست کارگاه به داشتن صلاحیت اجرا، فاقد توجیه فنّی، قانونی و اجرایی است و صرفاً منجر به محدود کردن دامنه اشتغال مهندسان بدون توجیه منطقی می شود.
علاوه بر این، ابلاغیه تفسیری مذکور برخلاف اصل تناسب در حقوق اداری ایران است که به موجب آن «مقام اداری حق ندارد قوانین و مقرّرات را به گونه ای تفسیر یا اعمال کند که موجب محرومیت اشخاص ذی نفع از حقوق قانونی و مکتسبه ایشان گردد» و این امر منجر به محروم شدن جمع کثیری از مهندسان صاحب پروانه (فاقد صلاحیت اجرا) از اشتغال مشروع شده و حقوق قانونی آنها را به طور ناروا نقض می کند.
دلایل مغایرت مکاتبه معترضٌ عنه به شرح زیر اعلام می شود:
۱ـ مغایرت صریح با دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب ۱۳۸۹ که لازم الاجرا است.
۲ـ احیای ضمنی مقرّرات منسوخ دستورالعمل مصوّب ۱۳۸۷.
۳ـ نقض اصول حقوقی از جمله قاعده «نصّ مقدّم بر تفسیر» و اصل «تخصیص».
۴ـ ایجاد تبعیض ناروا میان مهندسان دارای پروانه اشتغال بدون صلاحیت اجرا.
۵ ـ خروج از حدود اختیارات تفسیری و ورود به حیطه تقنین توسط مرجع غیر ذی صلاح.
با توجه به مراتب فوق، ابطال ابلاغیه تفسیری مورد شکایت مورد استدعا می باشد.”
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ۱۶۰۱۹۵۳ مورخ ۱۴۰۴/۴/۲۴ ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی شده، توضیح داده است که:
“به استحضار می رساند ابلاغیه تفسیری مورد شکایت، با مفاد صریح دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب ۱۳۸۹ مغایرت داشته و برخلاف اصول و قوانین زیر است:
۱ـ ماده ۴ قانون مدنی: از آن جهت که مقرّرات جدید نباید اثر قهقرایی داشته باشند و تفسیر مذکور موجب احیای مقرّرات منسوخ شده است.
۲ـ ماده ۵۷ قانون مدیریت خدمات کشوری: به دلیل تحمیل هزینه اضافی به قیمت تمام شده مسکن و کاهش بهره وری و اطاله فرآیند صدور پروانه ساختمانی.
۳ـ اصل ۸۵ قانون اساسی: زیرا تفسیر مزبور فراتر از حدود اختیارات اداری و در حکم وضع قانون جدید است.
۴ـ ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری: از آن حیث که تفسیر مورد اعتراض موجب تضییع حقوق مکتسبه مهندسان دارای پروانه اشتغال شده است.
۵ ـ قاعده حقوقی «نصّ مقدم بر تفسیر»: نظر به این که دستورالعمل مصوّب ۱۳۸۹ به صراحت تنها داشتن پروانه اشتغال را کافی دانسته و تفسیر جدید خلاف نص و فاقد اعتبار قانونی است. لذا تقاضای رسیدگی و ابطال ابلاغیه تفسیری مذکور را دارم.”
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
“مکاتبه شماره ۳۴۴۹۸/۴۳۰ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی
جناب آقای الماسی
مدیرکل راه و شهرسازی استان کرمانشاه
موضوع: بیمه اعضای هیئت مدیره و شاغلین امتیازآور و صلاحیت اجرای رئیس کارگاه در دستورالعمل سازندگان
با سلام
احتراماً، بازگشت به نامه شماره ۸۶۱۵ مورخ ۱۴۰۴/۲/۱۳ در خصوص دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان ابلاغی به شماره ۴۳۰/۳۰۸۲۸ مورخ ۱۳۸۹/۴/۲ به آگاهی می رساند:
الف) در خصوص بند ۴ (الف) دستورالعمل مذکور، موضوع الزام ارائه شماره بیمه تأمین اجتماعی اعضای هیئت مدیره در اشخاص حقوقی و به منظور رفع برخی ابهامات و تسهیل در شرایط تطبیق اشخاص حقوقی سازندگان مسکن و ساختمان با شرایط مورد نظر برای صدور پروانه اشتغال به کار، احراز تمام وقت بودن اعضای دارای سن بیش از ۵۰ سال در هیئت مدیره اشخاص حقوقی الزاماً با تأیید سازمان تأمین اجتماعی استان ذی ربط مبنی بر فقدان سابقه بیمه برای عضو مورد نظر و تأیید وجود منع قانونی در این ارتباط (موضوع دستورالعمل ها و بخشنامه های سازمان تأمین اجتماعی) و همچنین پس از ارائه لیست پرداخت مالیات حقوق که می بایست به تأیید سازمان امور مالیاتی ذی ربط رسیده باشد و ارائه فُرم خوداظهاری رسمی توسط عضو مورد نظر، امکان پذیر می باشد.
ب) به استناد بند ۲ (الف) دستورالعمل مذکور موضوع شرکت انجام خدمات اجرای ساختمان قید گردیده است همچنین در تبصره ۱ ذیل جدول شماره «در هر کارگاه ساختمانی باید یک نفر رئیس کارگاه که دارای پروانه اشتغال به کار باشد، به عنوان نماینده تام الاختیار مجری به صورت تمام وقت حضور داشته و به کارفرما، دستگاه نظارت، شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان معرفی شود» بنابراین رئیس کارگاه باید صلاحیت اجراء داشته باشد. ـ مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی”
در پاسخ به شکایت مذکور، اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه به موجب لایحه ای به شماره ۲۱۴۵۸۰۱ مورخ ۱۴۰۴/۵/۲۹ که ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شده، اعلام نموده است که بخشنامه مورد اعتراض، صادره از سوی وزارت راه و شهرسازی بوده و این اداره کل هیچ گونه دخالتی در صدور آن نداشته است.
علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف دیگر شکایت (وزارت راه و شهرسازی) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی از طرف آن مرجع واصل نگردیده است.
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۱۲/۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت عمومی
براساس ماده ۱۲۳ آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوّب ۱۳۷۵/۱۱/۱۷ هیئت وزیران مقرّر گردیده است: «دستورالعمل های موضوع مواد این آیین نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین نامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» ثانیاً به موجب آراء متعدد صادره از سوی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۱۶۱۶۶۰۵ مورخ ۱۴۰۴/۷/۱، ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۸۵۴ مورخ ۱۴۰۱/۴/۲۸ و ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۳۰۶۰ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۳ بخشنامه ها و دستورالعمل های صادره از سوی مدیرکل دفتر توسعه و مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی با این استدلال که مقام مذکور صلاحیت صدور مقرّرات عام الشمول درخصوص مواد قانونی مربوط به قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را ندارد، ابطال شده است. ثالثاً براساس تبصره ۱ ذیل جدول شماره ۱ و جدول شماره ۲ بخشنامه شماره ۲۰۸۲۸/۴۳۰ مورخ ۱۳۸۹/۴/۲ مدیرکل دفتر سازمان های نظام مهندسی و تشکّل های حرفه ای وزارت راه و شهرسازی با موضوع اصلاح دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان به شماره ۵۶۰۹۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۳۸۷/۲/۱۱ شرایط رئیس کارگاه ساختمانی بیان شده و تاکنون نیز این شرایط مورد اصلاح و بازنگری قرار نگرفته است و در آن ضابطه ای مبنی بر ضرورت برخورداری رئیس کارگاه از صلاحیت اجرای پروژه ساختمانی مورد تصریح قرار نگرفته است. بنا به مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آراء مورد اشاره، قسمت اخیر مکاتبه شماره ۳۴۴۹۸/۴۳۰ مورخ ۱۴۰۳/۳/۳ مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.
رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ احمدرضا عابدی