رای شماره ۲۳۴۱ هيات عمومی ديوان عدالت اداری

با موضوع: بندهاي ۷ و ۸ دستورالعمل موضوع شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزير کشور با عنوان دستورالعمل اجرايي تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداري، به لحاظ اينکه خلاف قانون و خارج از حدود اختيار بوده ابطال شد

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۳۴۱ مورخ ۱۴۰۰/۸/۱۸ با موضوع: «بندهای ۷ و ۸ دستورالعمل موضوع شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور با عنوان دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری، به لحاظ اینکه خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یدالله اسمعیلی فرد

تاریخ دادنامه : ۱۴۰۰/۸/۱۸ شماره دادنامه: ۲۳۴۱ شماره پرونده : ۰۰۰۰۳۵۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محمدرضا یزدانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۷ و ۸ دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بندهای ۷ و ۸ دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” دلایل مغایرت بند ۸ دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد قسمت اول بند ۸ دستورالعمل با نص مندرج در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداریها در مغایرت صریح قرار دارد. آنچه که در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداریها مورد نظر مقنن بوده است اخذ ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده بوده و این در حالی است که با حذف قید تکمیل شده در مفاد دستورالعمل، منظور مقنن از نص تبصره مارالذکر محقق نخواهد شد. تصدیق خواهید فرمود که مقنن از به کاربردن عبارات و اصطلاحات، منظور خاصی داشته و این اقدام را از روی آگاهی انجام میدهد بـه همین لحـاظ نیز مرجـع تقنینی کشور از به کار بردن قیـد تکمیل شـده پس از قیمت روز اعیـانی مطمئنا منظوری داشته است چرا که فی مابین قیمت روز اعیانی با قیمت روز اعیانی تکمیل شده تفاوت فاحشی دارد. آنچه که مسلم است اینکه منظور مقنن نرخ روز تکمیل بوده است نه روز رسیدگی و اخذ جریمه. رعایت این موارد از اصول لازم الرعایه در تفسیر قوانین موضوعه بوده و نمیتواند توسط مجریان قانون نقض گردد. همان گونه که تأیید خواهید فرمود هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آراء وحدت رویه شماره ۴۲ـ ۱۳۷۸/۲/۲۵ و ۲۱۰ ـ ۱۳۸۷/۴/۲ خود مبنای جریمه تخلفات ساختمانی در محدوده شهرها (موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری) را تاریخ وقوع تخلف دانسته است. نظریه های مشورتی متعدد اداره حقوقی قوه قضاییه نیز من جمله نظریه های شماره ۷/۳۳۲۷ـ ۱۳۷۷/۱۱/۱۵ و ۷/۳۵۶۷ـ ۱۳۷۶/۵/۲۳ و ۷/۲۹۵۴ـ ۱۳۸۸/۵/۱۷ و … نیز همین استدلال هیأت عمومی را تأیید و تصدیق مینماید. از سویی دلیلی منطقی و حقوقی نیز بر تفاوت موضوع در دایره حکومت ماده ۱۰۰ و ماده ۹۹ قانون شهرداری وجود نداشته و علی الاصول میبایست همانند یکدیگر اقدام گردند؛ که اگر چه همین برابری در قانون پیش بینی گردیده لیکن در مفاد بند ۸ دستورالعمل مورد تعرض قرار گرفته است. دلایل مغایرت مفاد بند ۷ دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد بند ۷ دستورالعمل با تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری در مغایرت صریح قرار دارد. همان گونه که تصدیق خواهید فرمود مقنن در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ این اختیار را برای کمیسیون در نظر گرفته که با توجه به طرح جامع نسبت به صدور رأی تخریب یا جریمه اقدام نماید و هیچ تکلیفی بر انتخاب یکی از دو مورد مذکور برای کمیسیون در نظر نگرفته است. این در حالی است که دستورالعمل در بند ۷ ،کمیسیون را صرفًا مکلف به صدور رأی تخریب نموده است که همین موضوع در تعارض با مفاد تبصره مارالذکر میباشد. ایجاد تکلیف در حوزه اختیارات مقام تصویب کننده دستورالعمل خارج است. با عنایت به شرح بند (الف) تأیید میفرمایید که در جایی که مقنن مرجعی را مختار به انتخاب دانسته، مرجع صدور دستـورالعمل حـق ایجاد تکلیف نداشته و از این حیـث مفاد تکلیفی بند ۷ دستـورالعمل از حـدود اختیارات وزارت کشور خارج میباشد. موضوع احراز یا عدم احراز مالکیت امری است ترافعی که نیازمند اظهارنظر محاکم عمومی است و از صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ خارج است. اتفاقًا همین موضوع در بند ۱۰ دستورالعمل نیز مورد تأکید قرار گرفته است، لیکن در بند ۷ در صلاحیت کمیسیون قرار گرفته است. لازم به ذکر است که مفاد قسمت اخیر بند ۸ دستورالعمل نیز با قوانین جاری در تعارض میباشد. صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ و دایره اقدام آن به صورت استثنایی در قانون پیش بینی گردیده و افزودن بدان توسط دستورالعمل برخلاف قوانین تلقی میگردد که مقام اجرا صلاحیت چنین اقدامی را نداشته و نخواهد داشت. برخلاف کمیسیون ماده ۱۰۰ مقنن برای کمیسیون ماده ۹۹ رسیدگی مجدد (در صورت عدم پرداخت جریمه) را تجویز ننموده و تصدیق میفرمایید که مقنن در صورتی که نظر به این اقدام داشت همچون نص مذکور در ماده ۱۰۰ نسبت به انشاء قانون در ماده ۹۹ نیز اقدام مینمود و مطمئنا از عدم ذکر مفاد مربوطه به رسیدگی مجدد در صورت عدم پرداخت جریمه در تبصره های ماده ۱۰۰ در ماده ۹۹ با تبصره های آن که مورد اصلاح نیز قرار گرفته هدفی داشته است که با اقدامات وزارت کشور در تحریر بند ۷ دستورالعمل هدف قانونگذار نادیده گرفته شده و عمل مقنن عبث تلقی شده است. لذا با عنایت به موارد معنونه فوق الذکر ابطال بند ۷ و ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستا مورد استدعاست. در پایان لازم به ذکر است که اینجانب مدعی مخالفت بندهای مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام نمیباشم. “

متن بندهای مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۲۹ قانون شهرداری

به منظور جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز و رسیدگی به تخلفات ساختمانی صورت گرفته در روستاها، شهرهای جدید (فاقد شهرداری)، شهرک ها و خارج از حریم شهرها، کمیسیون موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری در هر استانداری به شرح ذیل تشکیل و به ترتیب مقرر در این دستورالعمل مبادرت به رسیدگی، صدور حکم و اجرای آن مینماید.

۷ـ کمیسیون مکلف است در صورت عدم رعایت هر یک از شرایط و بندهای مواد آیین نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب ۱۳۹۱/۲/۱۰ هیأت وزیران و در شهرهای جدید و شهرک های عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات ملی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت به قلع بنا و تاسیسات رأی دهد، در این صورت مهلت مناسبی که بیشتر از ۲ ماه نخواهد بود توسط کمیسیون برای اجرای رأی تعیین و به نحو مقتضی به ذینفع یا نماینده قانونی وی اعلام میشود. هرگاه ذینفع یا نماینده قانونی وی در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید، مرجع صدور پروانه با همکاری نیروی انتظامی موظف به اجرای رأی قلع بنا میباشد.

۸ ـ چنانچه در بنای احداث شده توسط ذینفع یا نماینده قانونی، کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب ۱۳۹۱/۲/۱۰ هیأت وزیران رعایت شده باشد، کمیسیون پس از اخذ تأییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا میتواند نسبت به جریمه معادل ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. مالک موظف است حداکثر ظرف ۲ ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. در صورتی که به ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجددًا پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رأی تخریب نماید. ” علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به وزارت کشور، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیأت عمومی، پاسخی از آن وزارتخانه واصل نشده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۸/۱۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

اولاً: کمیسیون موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری متشکل از نمایندگان وزارت کشور، قوه قضائیه و وزارت مسکن و شهرسازی است و وضع دستورالعمل درخصوص تکالیف و آیین فعالیت کمیسیون مذکور توسط وزارت کشور که صرفًا یکی از مراجع سه گانه یادشده است، مبنای قانونی ندارد. ثانیًا: با توجه به اصل ۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که بیان میدارد: «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل میشود…»، قانونگذاری و تعیین حق و تکلیف برای مراجع اختصاصی اداری صرفًا در صلاحیت قانونگذار است و در نتیجه تعیین تکالیف مندرج در بند ۷ دستورالعمل مورد شکایت که اعلام میدارد: «کمیسیون مکّلف است… در صورت عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات مّلی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت، به قلع بنا و تأسیسات رأی دهد» و یا تعیین مهلت حداکثر دو ماهه توسط کمیسیون برای اجرای رأی که در صورت عدم اقدام در مهلت فوق مرجع صدور پروانه مو ّظف به اجرای رأی قلع بنا میشود، خارج از صلاحیت مرجع وضع کننده مقرره است. ثالثًا: برمبنای تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ، کمیسیون میتواند نسبت به صدور رأی قلع بنا یا جریمه معادل ۵۰ درصد تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده اقدام نماید و این در حالی است که در بند ۷ دستورالعمل مورد شکایت صرفًا به اختیار صدور رأی توسط کمیسیون درخصوص قلع بنا و تأسیسات تصریح شده و براساس بند ۸ دستورالعمل مورد شکایت نیز میزان جریمه صرفًا معادل «۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی» تعیین شده و وصف «تکمیل شده» از «اعیانی» حذف گردیده که این مغایر با متن صریح قانون مزبور است. رابعًا: با توجه به اینکه ارجاع مجدد پرونده به کمیسیون که در تبصره ۲ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به آن تصریح شده، ناظر به مواردی است که «اضافه بنا زائد بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی» باشد و موضوع آن منصرف از موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری است، بنابراین اخذ وحدت مالک از تبصره ۲ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در رابطه با کمیسیون موضوع ماده ۹۹ قانون مذکور فاقد وجاهت قانونی بوده و بند ۸ دستورالعمل مورد شکایت که بیان میدارد: «در صورتی که ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکّلف است مجددًا پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رأی تخریب نماید»، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار است. بنا به مراتب فوق، بندهای ۷ و ۸ دستورالعمل موضوع شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور با عنوان دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود .

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ حکمتعلی مظفری