رأی شماره ھای ٨۵۴ ـ ٨۵٣ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع اطلاق فراز پایانی ماده٣٣ آیین نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مبنی بر اینکه تعیین حق التولیه و حق النظاره معادل ١٠ درصد و ۵ درصد درآمد خالص سالیانه به عنوان اجرت المثل متولی و ناظر موقوفه خلاف شرع و قانون است و ابطال می شود

شماره ۴۴۶ و ٩٢/۴٨١-٢٧/٧/١٣٩۴
تاریخ دادنامه : ١٣٩۴/٧/٧ شماره دادنامه: ٨۵۴ ـ ٨۵٣
۴۴۶ ،٩٢/۴٨١ : پرونده کلاسه
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان : ١ـ آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری ٢ـ آقای علیرضا صدری
موضوع شکایت و خواسته : ابطال قسمتی از ماده ٣٣ آیین نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه
گردش کار:آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری به موجب لایحه شماره ٢١٠/۴٢۵٧ ـ ١٣٩٢/۵/٢٨ به ھیأت عمومی اعلام کرده است که: « در ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب مورخ ١٣۶۵/٢/١ ھیأت وزیران، به طور منجز و مقطوع معادل ده درصد درآمد خالص سالیانه و پنج درصد ھمان درآمد حسب مورد به عنوان حق التولیه و حق النظاره تعیین شده است. نظر به این که به موجب ماده ٨۴ قانون مدنی و ماده ١١ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مقرر شده است اگر حق التولیه در وقف نامه معین نشده باشد، متولی مستحق اجرت المثل عمل است و ھمچنین پرداخت اجرت المثل از عایدات خالص به عنوان حق التولیه و حق النظاره وقتی که حق التولیه و حق النظاره در وقف نامه تجویز نشده باشد، مقرر شده است، نشان دھنده عدم اختیار تعیین حق التولیه و حق النظاره مقطوع و ثابت است از این حیث مقطوع تعیین کردن حق النظاره و حق التولیه به میزان ١٠ درصد و ۵ درصد از درآمد خالص موقوفه مصرح در ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی را خلاف قانون می دانم و تقاضای ابطال آن را مستند به ماده ٨۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری دارم. »
آقای علیرضا صدری نیز به موجب دادخواستی جداگانه تعیین مقطوع اجرت المثل حق التولیه متولی و حق النظاره ناظر مصرح در ماده ٣٣ آیین نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه را ھم مغایر با قانون و ھم مغایر با شرع اعلام کرده است.
در پاسخ به شکایات مذکور، رئیس سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره ٩٢/۵٩٢٢٨۶ ـ ١٣٩٢/٧/٢ توضیحاتی داده است که خلاصه آنھا به قرار زیر است:
« حضرت حجت الاسلام و المسلمین حاج آقا منتظری
ریاست محترم دیوان عدالت اداری
١ـ در مرقومه حضرتعالی به ماده ٨۴ قانون مدنی و ماده ١١ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در مورد نحوه تعیین حق التولیه (در صورت مسکوت بودن وقف نامه) اشاره شده ولی با کمال تاسف به مفاده ماده ١١ قانون اوقاف مصوب ١٣۵۴/۴/٢٢ بذل توجه نفرموده اند.
٢ـ ماده ١١ قانون مصوب ١٣۵۴/۴/٢٢ عیناً چنین مقرر داشته است:
«حق التولیه متولی و یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه ھمچنین حق النظاره ناظر به میزان مقرر در وقف نامه خواھد بود و در صورتی که وقفنامه موجود نباشد و یا میزان حق التولیه و حق النظاره در آن تعیین نشده باشد حق التولیه ده درصد و حق النظاره پنج درصد از عایدات خالص خواھد بود…»
٣ـ با مداقه در ماده ٨۴ قانون مدنی و ماده ١١ قانون اوقاف مصوب سال ١٣۵۴ و ماده ١١ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ١٣۶٣ موارد ذیل محقق است:
اولاً: ماده ٨۴ قانون مدنی که ناظر بر «اجرت المثل عمل» به صورت اطلاق بوده با تصویب ماده ١١ قانون مصوب سال ١٣۵۴ که وارد بر آن است، به صورت ضمنی نسخ گردیده و میزان حق التولیه استحقاقی و نامعلوم این قبیل متولیان معادل «ده درصد از عایدات خالص» موقوفه مشخص و مقید شده است.
ثانیاً: ماده ١١ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ١٣۶٣ نیز به ماده منسوخه ٨۴ قانون مدنی رجعت نکرده بلکه از ماده ١١ قانون اوقاف مصوب سال ١٣۵۴ تبعیت نموده و موضوع حق التولیه را با «عواید خالص موقوفه» مرتبط و مقید دانسته است.

ثالثاً: ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی نیز در ھمین راستا تصویب شده و ملاک و ضابطه حق التولیه و حق النظاره در موارد مسکوت را به ترتیب ده درصد و پنج درصد از عواید خالص (منطبق با قیود ماده ١١ فوق الذکر) اعلام کرده است.
۴ـ لازم به توضیح است که عبارت «اجرت المثل عمل» به صورت اطلاق، از دیر باز اختلافات بسیاری بین سازمان اوقاف، واحدھای اوقافی، متولیان، موقوف علیھم و شعب تحقیق اوقاف را فراھم می ساخت، تعدادی از متولیان اقدامات و کارکرد خود را بیش از واقعیت وانمود می کردند و از این راه قسمت عمده عواید موقوفه را برداشت می نمودند و اجرای نیات واقفین را با اشکال روبرو می ساختند، مرجع معینی برای تعیین مقدار عملکرد و برآورد واقعی اجرت المثل آن وجود نداشت و نظریه کارشناس منتخب متولی در این باره قابل اطمینان نبود.
مجموع این عوامل باعث شد تا با تصویب ماده ١١ قانون اوقاف در سال ١٣۵۴ برای موقوفاتی که میزان حق التولیه آنھا نامعلوم بود، ملاک و ضابطه قانونی روشنی به تصویب برسد و با این ترتیب حق التولیه آنھا معادل ده درصد و حق النظاره به میزان پنج درصد از عواید خالص به حکم قانون مقید و مشخص گردید. درصدھایی که معمولاً در سایر موقوفات و وقف نامه ھا به وسیله واقفین معین شده و می شود و این ترتیب که در سنوات متمادی مورد اقدام قرار گرفته موثر در مصرف عواید موقوفه و اجرای نیات واقفین بوده و در حکم سیره جاریه است.
۵ ـ علاوه برتوضیحات مذکور در بندھای فوق، اضافه می نماید که ماده ٣٣ آیین نامه بر مبنای قانون و بنا بر ضرورت تدوین و به تصویب رسیده و با این مقدمات موجب شگفتی است که این ضوابط به عنوان «تعیین حق التولیه و حق النظاره مقطوع و ثابت» تلقی گردیده و درخواست ابطال آن شود. در حالی که عواید خالص موقوفه در ھر سال با سالھای دیگر متفاوت است و به ھمین جھت مبالغ ناشی از درصدھای مذکور در ماده ٣٣ آیین نامه نیز متناسب با افزایش یا کاھش عواید خالص موقوفه تغییر می یابد، لذا بحث تعیین حق التولیه و حق النظاره مقطوع و ثابت موضوعیت نداشته و ندارد. مضافاً که حسب تبصره ١ ماده ٣٣ در موارد استثنایی که درصدھایی معین شده
با توجه به وضعیت موقوفه متناسب و متعارف نباشد، با نظر و تأیید نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف قابل تعدیل خواھد بود که این ترتیب رافع ھر گونه ایراد احتمالی می باشد.
با عنایت به مجموع مراتب و نظر به این که ابطال ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی مشکلات متعدد گذشته را برای این سازمان، واحدھای اوقافی، موقوف علیھم و حتی متولیان مجدداً فراھم می نماید و رجعت به ماده ٨۴ قانون مدنی که با تصویب ماده ١١ قانون اوقاف (مصوب ١٣۵۴/۴/٢٢)به صورت ضمنی نسخ شده امکان پذیر نیست و ابطال ماده ٣٣ موقوفاتی را که در وقف نامه آنھا حق التولیه معین نشده یا وقف نامه آنھا در دسترس نیست مواجه با خلاء قانونی می سازد و سیره جاریه را برخلاف موازین شرعی تعطیل می نماید، علی ھذا خواھشمند است از درخواست ابطال ماده مورد بحث رفع اثر و نتیجه را به این سازمان اعلام فرمایند.»
قائم مقام دبیر شورای نگھبان نیز اعلام کرده است که:
«رئیس محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداریموضوع ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ١٣۶۵/٢/١٠ ،در جلسه مورخ ١٣٩٢/٩/٢٠ فقھای معظم شورای نگھبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقھای معظم به شرح ذیل اعلام می گردد:
نسبت به صدر ماده ٣٣ آیین نامه اجرایی که واقف برای متولی و ناظر مقداری حق التولیه و حق النظاره معین کرده است ایرادی نیست و اما درموردی که وقف نامه ای موجود نباشد و یا در وقف نامه میزانی به عنوان حق التولیه یا حق النظاره معین نکرده باشد، در این دو فرض حق التولیه متولی خاص و یا حق التولیه سازمان تنھا اجرت المثل اعمالی است که در مقام اعمال تولیت انجام می دھند و اطلاق تعیین آن در ده درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه نسبت به موردی که اجرت المثل کارشان کمتر از ده درصد مذکور یا بیشتر از آن باشد خلاف موازین شرع است. زیرا اگر اجرت المثل عملش کمتر از ده درصد باشد گرفتن بیش از اجرت المثل تضییع حق موقوفه است و اگر بیشتر از ده درصد باشد کمتر از اجرت المثل به او دادن تضییع حق او است و ھر دو تضییع خلاف شرع است.
اما در خصوص حق النظاره: اگر واقف ناظری را لازم ندانسته باشد ـ اعم از این که وقف نامه ای در دست نباشد یا در وقف نامه ناظری ذکر نشده باشد ـ اصل برداشتن مقداری از درآمد موقوفه به عنوان حق النظاره تضییع موقوفه و خلاف قاعده الوقوف علی حسب ما یوقفھا اھلھا است و قھراً خلاف موازین شرع است.
ولی در صورتی که ثابت شود که واقف وجود ناظر را ھم لازم دانسته است حق النظاره او نیز تنھا اجرت المثل عملی است که وی انجام می دھد و تعیین مقدار آن در پنج درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه اطلاق این تعیین به ھمان بیانی که در حق التولیه ذکر شده خلاف موازین شرع است. مگر این که برای حفظ مصالح موقوفه نظارت با اجرت اداره اوقاف لازم باشد. »
ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۴/٧/٧ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی
با توجه به این که مطابق تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ، نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأت عمومی لازم الاتباع است و قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب نامه شماره ٩٢/٣٠/۵٢۶۴١ ـ ١٣٩٢/١٠/١ ،اطلاق تعیین مقطوع حق التولیه متولی و حق النظاره ناظر موقوفه را مغایر شرع اعلام کرده است و از طرفی مطابق ماده ١١ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ١٣۶٣/١٠/٢ مقرر شده است در صورتی که وقف نامه موجود نباشد و یا میزان حق التولیه و حق النظاره در آن تعیین نشده باشد حق التولیه به مقدار اجرت المثل از عایدات خالص خواھد بود، بنابراین اطلاق فراز پایانی ماده ٣٣
آیین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ١٣۶۵ که در فرض عدم وجود وقف نامه و عدم تعیین حق التولیه و حق النظاره در وقف نامه، حق التولیه و حق النظاره را معادل ١٠ درصد و ۵ درصد درآمد خالص سالیانه به عنوان اجرت المثل متولی و ناظر موقوفه تعیین کرده، خلاف شرع و قانون است مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ١٣ و تبصره ٢ ماده ٨۴ و مواد ٨٧ و ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می شود.
رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری